موضوع: "بدون موضوع"
یكی از عوامل مهم تنظیم روابط مختلف افراد جامعه با یكدیگر اسنادی كه مردم به آن ها اعتماد دارند و اگر این اعتماد و اطمینان افراد جامعه نسبت به اسناد تنظیمی‌سلب شود ، امنیت و نظم اجتماعی و روابط اجتماعی آن جامعه با اخلال روبرو خواهد شد ،بنابراین حفظ و رعایت صحت مفاد و محتوای آن ها جهت جلب اعتماد عمومی‌لازم و ضرورت دارد. جعل یک سند با بهره گرفتن از آن ارتباط تنگاتنگی داشته و در حقیقت عمل جعل سند مقدمة بزه استفاده از سند مجعول است و مكمل هم محسوب میشود و جعل اسناد برای استفاده از آن بوده و جاعل در جعل سند هدف نهایی خود را كه بهره برداری از این سند مجعول است دنبال می‌كند. نكته مهم دیگر اینكه جعل و استفاده از سند مجعول علاوه بر مواردی كه ذكر شد تاثیر دوجانبه ای در ایجاد آثار و تبلیغات سوء آنها در جامعه دارند تاثیر غیرمستقیم آن ها هم در استفاده مجرمین حرفه ای از این اسناد در جهت نیل به اهداف مجرمانه حاصل میشود.از جمله اسناد مهمی‌كه در هر جامعه ای كاربرد روزمره داشته و در كلیه نهادها و ارگانها و سازمان های دولتی و خصوصی مورد استفاده قرار می‌گیرد اسناد هویتی هستند و این اسناد پایه و اساس صدور سایر اسناد در سازمان های دولتی و غیره از قبیل ادارات و مراجع رسمی، ثبتی و غیره قرار می‌گیرند . بنابراین عدم دقت در جعل این گونه اسناد ممكن است سبب صدور اسناد صحیح دیگر میشود كه مورد سوء استفاده قرار گرفته و در تحقق جرائم مختلف موثر بوده و كشف و تعقیب كیفری مجرمین را هم با مشكل مواجه كند. با بررسی سوابق موجود در مراجع قضایی و انتظامی‌مشخص میشود كه مجرمین حرفه ای و تبهكاران به عادت با شگردهای مختلفی از آسیب پذیری های اسناد هویتی كه دارای كاربردهای فراوانی هستند بهره گرفته و با جعل آنها جرائم مختلفی را كه عمدتاً جرائم مالی هستند مرتكب می‌شوند . بنابراین متولیان امر برای اینكه بتوانند با این پدیده مبارزه اساسی و ریشه ای و موفق به شكل سازماندهی شده داشته باشند آگاهی آنان از چگونگی نقش اسناد هویتی مجعول در وقوع جرائم علیه اموال ضرورت دارد و این تحقیق جهت پاسخگویی به این سوال است كه: اهمیت این امر در خصوص اسناد هویتی بیشتر به چشم می‌خورد . چرا كه اسناد هویتی مجعول از ابزارهای كارآمد و موثر مجرمین حرفه ای در ارتكاب جرائم دیگر خصوصاً جرائم علیه اموال است .
جرائمی‌كه از ابتداء شكل گیری جوامع بشری و تحقق حق مالكیت خصوصی در اجتماعات انسانی وجود داشته و به انحاء و اشكال مختلف به وقوع پیوسته است جرائم علیه اموال از جمله جرائم متداول مخل نظم و امنیت جامعه است و اگر از تك تك افراد هر جامعه‌ای حتی از جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی‌سوال شود، مسلماً از سرقت و راه زنی و كلاهبرداری و غارت اموال و غیره اسم خواهند برد.با توجه به تعداد اسناد هویتی و آسیب پذیری هایی كه این اسناد دارند و تنوع در استفاده از این اسناد در موقعیت های مختلف باعث شده كه تبهكاران و مجرمین حرفه ای از اسناد هویتی در ارتكاب جرائم گوناگون استفاده ابزاری بكنند و به روش های مختلف و گوناگونی دست به ارتكاب جرائم متفاوت با توسل به اسناد هویتی مجعول می‌زنند. و نظر به افزایش بی رویه چین جرائمی‌موجب شده است كه قانونگذار در جهت جلوگیری از ارتكاب چنین جرائمی‌پا فراتر از قانون مجازات اسلامی‌گذارده و در قوانین خاص و اسناد خاص مجازات های جداگانه ای برای جعل اسناد پیش بینی نماید، مثل: قوانین مربوط به جعل شناسنامه یا گذرنامه یا اسناد ثبتی و نظامی‌و غیره می باشد ، که با توجه به اینكه مجرمین در ارتكاب جرم با سند هویتی مجعول با یک هویت غیرواقعی دست به ارتكاب بزه می‌زنند و رد پایی از خود برجای نمی‌گذارند بنابر این كشف و تعقیب كیفری متهم با مشكل مواجه و در مواقعی غیرممكن میشود.در سوابق و پرونده های متعدد قضایی به كرات دیده شده است كه سارقی مسلح در یک عملیات مجرمانه صاحبان اموال یا كاركنان بانك را به تعداد چند نفر به خاك خون كشیده و متواری شده و تحقیقات و بررسی ها نهایتاً به كارت شناسایی یكی از ادرات یا سند هویتی مجعول دیگری ختم شده است. یا سارقین حرفه ای در امر سرقت اتومبیل با بهره گرفتن از سند مجعول هویتی مثل شناسنامه ، پایان خدمت و غیره، اقدام به فروش مال مسروقه نموده اند. یا پرونده سرقت چك های مسافرتی و تضمینی كه به یک كارت شناسایی جعلی ختم شده و تحقیقات مقدماتی را به بن بست رسانیده است.
دانشگاه فردوسی مشهد
دانشکده ی علوم اداری و اقتصادی
گروه حقوق
گرایش جزا و جرم شناسی
پایان نامه ی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرمشناسی
«چالشهای موجود در پیشگیری ازسرقت های مقرون به آزار»
استادراهنما :
دکترعبدالرّضاجوان جعفری
اساتیدمشاور:
دکترعلی حسین نجفی ابرندآبادی
دکترعلی یوسفی
بهار1391
(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)
تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :
(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)
فهرست مطالب
درآمد…………………………………………………………………………………………………. 1
- ساختار پژوهش………………………………………………………………………………… …….. 3
1-1. مسأله‌ی پژوهش……………………………………………………………………………… 3
2-1. پرسش‌های پژوهش…………………………………………………………………………. 4
3-1. فرضیه‌های پژوهش………………………………………………………………………….. 4
4-1. پیشینه ی پژوهش……………………………………………………………………………. 5
5-1. دشواریهای پژوهش…………………………………………………………………………. 5
- روش پژوهش…………………………………………………………………………………… 6
«بخش نخست: کلّیات، مفاهیم ،تعاریف»
فصل نخست: سرقت
درآمد…………………………………………………………………………………………………. 10
مبحث نخست: تعریف جرم سرقت و انواع آن………………………………………………. 11
مبحث دوّم: سرقت عادی…………………………………………………………………………. 12
مبحث سوّم: سرقت مقرون به آزار یا تهدید…………………………………………………… 13
بند نخست: عناصر تشکیل دهنده ی جرم……………………………………………………… 13
الف- عنصر قانونی جرم…………………………………………………………………………… 14
ب- عنصر مادّی جرم………………………………………………………………………………. 14
ج- عنصر روانی جرم………………………………………………………………………………. 16
بند دوّم: کیفیّات مشدّد جرم………………………………………………………………………. 17
الف- سرقت مقرون به آزار………………………………………………………………………. 18
ب- سرقت مقرون به تهدید…………………………………………………………………….. 21
ج: سرقت توأم با ایراد جرح……………………………………………………………………… 23
بند سوّم: مسلّح بودن سارق……………………………………………………………………….. 23
بند چهارم: مجازات مشدّد جرم………………………………………………………………….. 25
مبحث چهارم: سرقت های مقرون به آزار با ادبیّات پلیسی………………………………… 26
فصل دوّم: پیشگیری از جرم
گفتار نخست: تعاریف و کلّیات………………………………………………………………… 29
درآمد…………………………………………………………………………………………………. 29
مبحث نخست: تعریف لغوی…………………………………………………………………….. 30
مبحث دوّم: تعریف علمی…………………………………………………………………………. 31
بند نخست- تعریف عامّ…………………………………………………………………………… 31
بند دوم- تعریف خاصّ……………………………………………………………………………. 32
گفتار دوّم: اقسام پیشگیری………………………………………………………………………. 33
مبحث نخست: پیشگیری واکنشی……………………………………………………………….. 33
مبحث دوّم: پیشگیری کنشی……………………………………………………………………… 34
بند نخست: پیشگیری موقعیّت مدار…………………………………………………………….. 35
بند دوّم: پیشگیری اجتماعی………………………………………………………………………. 35
گفتار سوّم: پیشگیری از جرم در جرمشناسی……………………………………………….. 36
فصل سوّم: آمار جنایی
درآمد…………………………………………………………………………………………………. 39
گفتار نخست: مفهوم و تاریخچه آمار جنایی………………………………………………… 40
گفتار دوّم: مشکلات موجود در آمار جنایی ایران………………………………………… 41
مبحث نخست: نارسایی آمار جنایی در انعکاس سیمای واقعی جامعه…………………… 42
مبحث دوّم: فقدان نظام آمار جنایی کارآمد……………………………………………………. 45
مبحث سوّم: متفاوت بودن ادبیّات حاکم بر نهادهای متعدّد متولّی تنظیم آمار جنایی….. 46
بند نخست: عدم آشنایی مأموران با مفاهیم حقوق کیفری…………………………………… 46
بند دوّم: تعارضات آماری…………………………………………………………………………. 47
بند سوّم: شیوه‌ی نا مناسب دستگاه انتظامی در تجمیع پرونده ها………………………….. 47
گفتار سوّم: کارکردهای آمار جنایی………………………………………………………….. 48
مبحث نخست: امکان ارزیابی و نقد عملکرد دستگاه های متولّی و مجریان…………….. 48
مبحث دوّم: امکان بررسی صلاحیّت افراد……………………………………………………… 48
مبحث سوّم: تعریف وظائف نهادها و دستگاه های مجری………………………………….. 49
مبحث چهارم: امکان شناسایی سریع افراد سابقه‌دار………………………………………….. 49
«بخش دوّم: چالشهای فرا روی پیشگیری از سرقتهای مقرون به آزار با نگاهی به تحلیل داده های آماری»
فصل نخست: تحلیل داده های آماری
درآمد…………………………………………………………………………………………………. 52
گفتار نخست: عوامل فردی و جسمی………………………………………………………. 57
مبحث نخست: سنّ…………………………………………………………………………………. 57
مبحث دوّم: تابعیّت…………………………………………………………………………………. 59
مبحث سوّم: جنس………………………………………………………………………………….. 62
مبحث چهارم: تأهّل…………………………………………………………………………………. 65
مبحث پنجم: سواد…………………………………………………………………………………… 66
مبحث ششم: مشخّصات جسمانی و روانی……………………………………………………. 68
مبحث هفتم: سوابق کیفری………………………………………………………………………… 70
گفتار دوّم: عوامل اجتماعی و محیطی………………………………………………….. 73
مبحث نخست: اشتغال……………………………………………………………………………… 73
مبحث دوّم: اعتیاد…………………………………………………………………………………… 74
مبحث سوّم: انتخاب زمان، مکان و آماج سرقت های مقرون به آزار…………………….. 76
مبحث چهارم: وسایل مورد استفاده در ارتکاب جرم………………………………………… 78
گفتار سوّم: شیوه ی ارتکاب جرم………………………………………………………… 80
فصل دوم: چالشها
درآمد…………………………………………………………………………………………………. 83
گفتار نخست: تقنینی……………………………………………………………………………….. 83
الف : ابهامات
مبحث نخست: ابهام در نظام قانونی و حقوقی پیشگیری…………………………………………..84
مبحث دوّم: عدم قطعیّت مجازات ها……………………………………………………………. 86
مبحث سوّم: فقدان انسجام موادّ قانونی…………………………………………………………. 89
مبحث چهارم: فراگیر نبودن شمول مادّه‌ی 666 قانون مجازات اسلامی………………….. 89
مبحث پنجم: عدم تفکیک بین ربودن های مندرج در موادّ 657 و 665 قانون
مجازات اسلامی…………………………………………………………………. 90
ب : خلأها
مبحث نخست: فقدان عنصر قانونی درخصوص جلب ابتدایی متّهمان…………………… 91
مبحث دوّم: فقدان جرم انگاری بعضی از شروع به سرقت ها…………………………….. 92
مبحث سوّم: عدم پیش بینی ضبط وسائل مورد استفاده در جریان سرقت………………. 93
مبحث چهارم: قانونمند نبودن نقل و انتقالات موتورسیکلت‌ها…………………………….. 94
مبحث پنجم: خلأ قانونی در خصوص حمل سلاحهای سرد نامتعارف………………….. 95
مبحث ششم: ناکارآمد بودن قوانین مربوط به مبارزه با موادّ مخدّر………………………… 96
گفتار دوّم: قضایی………………………………………………………………………………….. 98
مبحث نخست: عدم وجود شعب تخصّصی در دادسرا و دادگاه…………………………. 98
مبحث دوّم: صدور دستورات مبهم و غیرمرتبط و نیز اخذ تأمین های نامتناسب………. 99
مبحث سوّم: عدم توجّه به اصل حتمیّت و قطعیّت در تعیین مجازاتها……. 101
مبحث چهارم: تعیین مجازات نامتناسب………………………………………………………… 103
مبحث پنجم: زندان و مشکلات مربوط به آن…………………………………………………. 103
مبحث ششم: عدم توجّه به جنبه ی عمومی جرم……………………………………………… 105
مبحث هفتم: فرایند طولانی رسیدگی……………………………………………………………. 105
گفتار سوّم: اجرایی………………………………………………………………………………… 106
مبحث نخست: کشف و مهار سنّتی جرایم…………………………………………………….. 107
مبحث دوّم: تفاوت و تعارض آماری…………………………………………………………… 107
مبحث سوّم: تجمیع نامناسب پرونده‌ها………………………………………………………….. 108
مبحث چهارم: عدم استفاده ی بهینه از پلیس‌های تخصّصی………………………………… 109
مبحث پنجم: فرایند پیشگیری بدون حضور نهادهای غیر امنیّتی………………………….. 110
مبحث ششم: رسانه‌ها؛ پیشگیری یا ترویج؟……………………………………………………. 110
مبحث هفتم: کم اقبالی نسبت به پیشگیری وضعی…………………………………………… 113
نتیجه‌گیری……………………………………………………………………………………………. 116
فهرست منابع و مآخذ……………………………………………………………………………… 119
درآمد
یکی از قدیمی‌ترین جرایم علیه اموال، که شاید از همان ابتدای پیدایش مفهوم مالکیّت، در جوامع بشری ارتکاب می یافته و معمولاً مجازات های سختی هم، برای مرتکبین آن در ادیان و قبایل و جوامع مختلف پیش بینی می شده است، «جرم سرقت» می باشد. این جرم به دلیل سهل تر بودن ارتکاب آن (در مقایسه با جرایمی مثل کلاهبرداری) و محسوس بودن منفعت حاصله از آن، (در مقایسه با جرایم علیه اشخاص) بخش اعظم جرایم ارتکابی در کشورهای مختلف را تشکیل می دهد و همین کثرت وقوع، توجّه خاصّ حقوقدانان را به آن، ایجاب می‌کند.
امروزه در اکثر کشورهای جهان، جرم سرقت به دلیل تنوع و گوناگونی آن، به انواع مختلفی که هر یک شرایط خاصّ و مجازات مخصوص به
خود دارد، تفکیک شده است که از این میان میتوان ازسرقت ساده[1]، سرقت مقرون به آزار یا تهدید[2]، سرقت در شب، سرقت از بانک‌ها، صرّافی‌ها، جواهر فروشی‌ها و مکان‌های مشابه، سرقت از مغازه‌ها و سوپر مارکت‌ها[3]، سرقت از منازل مسکونی سرقت عتیقه جات از موزه ها و اماکن مشابه، سرقت توأم با هتک حرز و نظایر آن نام برد.
در این بین، سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، یکی از مهمترین و خطرناک‌‌ترین انواع سرقت های رایج در جامعه می باشد که نقش مؤثّر و بسزایی در کاهش احساس امنیّت در بین شهروندان دارد و هر روزه بخش قابل ملاحظه‌ای از صفحات حوادثِ روزنامه‌ها و نیز برنامه های مرتبط با آن در صدا و سیما و سایر رسانه‌های گروهی را به خود اختصاص می‌دهد. مزید بر آن بخش عظیمی از توان و وقت نیروهای متولّی امنیّت در کشور معطوف چاره اندیشی در این مقوله شده است. با ملاحظه‌ی گزارش نهادهای ذی مدخل و متولّی امنیّت، به خوبی می توان نتیجه گرفت که آمار سرقتهای به عُنف و مقرون به آزار یا تهدید در سالیان اخیر، رشد و شتاب فزاینده ای به خود گرفته است[4]. نحوه ی ارتکاب جرم و برخوردی که مجرمین در صحنه ی جرم با قربانیان و مالباختگان می‌کنند که با چاشنی خشونت نیز همراه است، تبعات ناگوار و سنگینی که در روح و روان ناظرین چنین جرایمی و حتی مخاطبینی که حوادث مذکور را پس از وقوع، از طریق رسانه ها ی گروهی دنبال می کنند، ایجاد می کند، لطمات و ضربات جبران ناپذیری در سطح جامعه در ابعاد مختلف، (امنیّتی، اجتماعی، اقتصادی و …) وارد می کند که عدم توجّه به آن، خود، می تواند مُنتج به نتایج ناگوارتر و نامطلوبتری شود که بعضاً ممکن است حاکمیّت را به چالش بکشد. بی شک تدوین یک سیاست جنایی منسجم و کارآمد، بدون شناخت ابعاد شخصیّتی چنین متهمانی و شگردهای خاصّ آنان در ارتکاب بزه‌های مذکور و زمینه‌های اجتماعی- اقتصادی بروز و ظهور این پدیده‌ی ضد امنیّتی امکان‌پذیر نخواهد بود. از سوی دیگر، افزایش وقوع سرقتهای به عُنف و مقرون به آزار یا تهدید، خود، نشانه‌ی ناکارآمدی ساز و کارهای فعلی از جنبه‌های تقنینی، قضایی و اجرایی می‌باشد. از آنجایی‌که امر پیشگیری خود دارای ابعاد و زوایا و ظرایف مهمّی است که بسته به موضوع مورد بحث آن متفاوت است، لذا برّرسی دقیق اوضاع فعلی از جنبه های مذکور و ارائه ی نواقص آن، می‌تواند کمک شایانی به مقوله ی پیشگیری نماید. در این نوشتار، سعی بر آن است که ضمن تشریح سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، علل و انگیزه ی اینگونه سرقت ها از ناحیه ی متّهمان مذکور و نمونه‌های رایج آن با تکیه بر داده‌های آمار جنایی، چگونگی تحقّق امر پیشگیری با در نظر گرفتن جمیع عوامل بررسی شود؛ آنگاه با تبیین چالشهای تقنینی، قضایی و اجرایی در پیشگیری از سرقتهای مقرون به آزار، حتّی المقدور به راهکارهای پیشنهادی نیز پرداخته شود. مزید بر آن، با توجه به موقعیّت ممتاز آمار جنایی در پیشگیری از جرائم خشن، به ویژه سرقتهای مقرون به آزار یا تهدید، در قسمتی از این نوشتار به مفهوم آمار جنایی، کارکردهای آن و نیز مشکلات موجود در ارتباط با آن در کشورمان، خواهیم پرداخت.
قبل از ورود به بحث، خاطر نشان می سازیم که اگر چه بیشتر سرقت هایِ مقرون به آزار یا تهدیدِ مورد بحث ما، از مصادیق مادّه ی 652 قاون مجازات اسلامی، می باشند؛ معهذا سرقت های دیگری همچون کیف قاپی ها (موضوع مادّه ی 657 قانون مذکور) و یا سرقت های مسلّحانه (موضوع مادّه ی 654 همان قانون)، که در جریان وقوع، با چاشنی خشونت همراه می شوند، نیز در بعضی از مباحث مورد نظر بوده اند که در جای خود، به آن تصریح شده است.
- ساختار پژوهش
1-1. مسأله ی پژوهش
مسأله‌ی اصلی این پژوهش، «برّرسی سیر صعودی افزایش سرقت های مقرون به آزار یا تهدید و تشریح چالشهای فرا روی پیشگیری از آن»، می باشد؛ موضوعی که بیش از هر چیز، ناکامی و ناکارآمدی ساز و کارهای فعلی را در ابعاد مختلف، نمایان می سازد. پُر واضح و مُبرهن است که مقوله ی پیشگیری، بدون در نظر گرفتن این نواقص و کاستیها، میسّر نخواهد شد. اگر چه اقدامات ضربتی و زود بازده، به صورت مقطعی و مُسکّن گونه، باعث کاهش یا حدّاقل توقّف روند صعودی این گونه سرقتها، می شود، مع الوصف موفقیّت کلّی در امر پیشگیری، در گرو تدارک مقدّمات ضروری آن می باشد. به همین جهت در این پژوهش، سعی بر آن شده است تا ضمن برّرسی سرقتهای مقرون به آزار یا تهدید، با تکیه بر آمار جنایی و جایگاه ممتاز آن در پیشگیری از جرائم خشن، به ویژه سرقت های مورد بحث، به چالشها و نارسائیهای موجود در ابعاد تقنینی، قضایی و اجرایی و حتّی المقدور، راهکارهای اجرایی آن پرداخته شود.
2-1. پرسش های پژوهش
در زمینه‌ی سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، با پرسش های متعدّدی رو به رو هستیم؛ امّا در این پژوهش، تمرکز اصلی ما در پی یافتن جواب، در خصوص دو پرسش است: «پرسش نخست» آنکه، علّت افزایش سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، چه می باشد؟ و بالأخره «پرسش دوم»؛ چالشها و نارسائیهای فرا روی پیشگیری و راهکارهای آن در این زمینه، کدامند؟
3-1. فرضیه های پژوهش
در فرضیه های پژوهش، آنچه که مسلّم است این است که: اوّلاً؛ بیشتر مرتکبین سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، نوجوانان و جوانان بوده و از میانگین سنّی بین 18 تا 25 سال برخوردارند. ثانیاً؛ اصولاً مرتکبین اینگونه جرائم، از ضریب هوشی پایینی، برخوردار بوده و بر قدرت و فیزیک بدنی خود متّکی هستند تا هوش و نبوغ فکری خود. ثالثاً؛ قوانین مرتبط با سرقت، چه از بُعد ماهوی و چه از بُعد شکلی، جامعیّت کافی برای پیشگیری و مقابله با رشد روز افزون سرقت های مقرون به آزار یا تهدید را نداشته و بعضاً با خلأهایی در این زمینه رو به رو هستیم. رابعاً؛ پلیس تخصّصی به معنای واقعی، در کشف علمی این گونه جرائم، نداریم و کما کان به شیوه ی سنّتی عمل می کنیم، که این امر، منجر به بالا رفتن قدرت مانور سارقین، شده است. خامساً؛ در این بین، فقدان نظام آمار جنایی کار آمد- که خود از مهمترین مقدمّات ضروری پیشگیری در این حوزه است -، بر تشدید وخامت اوضاع، بیش از پیش، افزوده است.
4-1. پیشینه‌پژوهش
در باب سرقت، سخن ها بسیار و مطالب، فراوان، گفته و نگاشته شده است؛ اما آن چه که سعی شده در این پژوهش به آن پرداخته شود، متفاوت با کار پیشینیان است؛ چه آنکه زاویه ی دید ما در این پژوهش، تلفیقی از مباحث تئوری و کاربردی است؛ با این توضیح که آنچه سابق بر این پژوهش، مورد بررسی قرار گرفته بود، یا اصولاً مباحث صرفاً کاربردی بوده که نوع نگرش آن عمدتاً پلیسی و امنیّتی است؛ یا مباحث صرفاً تئوری، که نوع نگاه غالب آن حقوقی و قضایی است. اما آنچه حلقه ی مفقوده ی این وضعیّت را نمایان می ساخت، فقدان برقراری رابطه بین این دو حوزه و تجمیع مباحث مربوط به آن است. با توجّه به موقعیّت شغلی نگارنده، لزوم پرداختن به این موضوع، بیش از پیش احساس شد؛ خصوصاً آنکه انجام کار قضایی چندین ساله در مجتمع قضایی ویژه ی مشهد- که یکی از پرونده های تعریف شده جهت رسیدگی در آن، سرقت های مقرون به آزار یا تهدید می باشد،- و نیز حضور طولانی در کمیسیون مبارزه با سرقت استان، همزمان با کار قضایی، فرصتی مناسب و ایده آل، برای جمع و نزدیک کردن این دو دیدگاه را بیش از پیش، فراهم آورده بود.
به عبارتی دیگر، مباحث کاربردی یا تئوری محض، تا کنون در امر پیشگیری از سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، مُثمر ثمر واقع نشده اند؛ بنابراین با دیدگاهی نُو، بدواً به مباحث، از هر دو زاویه پرداخته شده؛ سپس با نگاهی به داده های آماری و نیز تجارب قضایی و امنیّتی بدست آمده، به چالشهای موجود در این زمینه پرداخته شده است.
[1]- theft.
[2] – roberry.
[3]-shoplifting.
[4] –– «بنا به گزارش پلیس، وقوع سرقت های مسلّحانه که طی ده سال گذشته، بیشتر در استانهای فارس، سیستان و بلوچستان و کرمان رخ داده، در سال 89 نسبت به سال 88، حدود 18 درصد در کشور، افزایش یافته است. به گزارش ایسنا، تحلیل آمارها توسط پلیس نشان می دهد با آنکه وقوع سرقت های مسلّحانه از سال 80 تا 87، تقریباً سیر نزولی داشته است، اما از سال 87 تا سال90، شاهد سیر صعودی وقوع این جرم، در کشور هستیم. بر اساس آمارهای موجود در سال هشتاد و نه، 995 فقره سرقت مسلّحانه در کشور به وقوع پیوسته که این آمار در سال هشتاد و هشت 819 فقره بوده است که این امرحاکی از افزایش حدود 18 درصدی وقوع این جرم است.» به نقل از روزنامه ی خراسان، روزنامه ی صبح ایران، شنبه 15مرداد1390، شماره ی 17901، صفحه ی حوادث. [البته آمار ارائه شده ی فوق، منصرف از سرقت های مقرون به آزار است؛ زیرا از دیدگاه پلیس، در تقسیم بندی جرایم، سرقت های مسلّحانه متفاوت با نوعِ مقرون به آزار آن است؛ در حالیکه ممکن است آزار یا تهدید مورد نظر قانونگذار، به وسیله ی اسلحه ایجاد شود. بنابراین سرقت های مسلّحانه، لزوماً از سرقت های مقرون به آزار، جدا نیست. برای آگاهی بیشتر ر.ک: به مبحث دوّم از گفتار سوّم بخش دوّمِ همین مجموعه.]
ایدز[1]: به معنی نشانگان نقص ایمنی اکتسابی است.ایدز یک بیماری پیش رونده و قابل پیشگیری است.این بیماری حاصل تکثیر ویروسی به نامHIV دربدن میزبان می باشد که باعث تخریب جدی دستگاه ایمنی بدن(معروف به نقص ایمنی یا کمبود ایمنی)انسان می گردد که خود زمینه ساز بروز عفونت های موسوم به فرصت طلب می باشد که یک بدن سالم عموماً قادر به مبارزه با آنها است ودر نهایت،در اثرپیشرفت همین عفونت ها،مرگ بیمار حاصل می گردد.
ایدز تنها یک مشکل بهداشتی نیست.بلکه یک مشکل اجتماعی و فرهنگی نیز می باشد که با هاله ای از شرم و منع های اخلاقی و فرهنگی همراه است که این موضوع مانع اعلام درمان از سوی افراد شده و همین مساله منجر به پنهان ماندن بیماری، طی نشدن پروسه درمان و در نتیجه شیوع سریع آن می باشد.به علت پیش داوری و ترس از سرایت بیماری،این بیماران در مورد انتخاب مسکن،شغل،مراقبت های بهداشتی و حمایت عمومی،مورد تبعیض قرار می گیرند.رفتارهای نا مناسب و تحقیر آمیز موجب انزوای بیمار گشته و فرصت آموزش را از وی می گیرد.وحشت از مرگ و طرد شدن و انگ اجتماعی موجب می شود که شخص بیمار تا جایی که مقدور است وضعیت خود را مخفی نگه دارد واین خود موجب گسترش آلودگی می گردد.
عدم اطلاع بسیاری از مبتلایان به بیماری(ایدز)خود یکی دیگر از عوامل شیوع می باشد،که شخص بدون اینکه بداند ناقل بیماری است موجب انتقال آن به دیگران می شود.متاسفانه گاهی پیش می آید که افراد به دلایل مختلف با علم به بیماری و نتایج حاصل از آن،که در نهایت منجربه مرگ می باشد، عمداً و یا سهوأ و از روی بی احتیاطی و بدون رعایت اقدامات پیشگیرانه آن را به دیگران منتقل می کنند.
بنابراین اهمیت این مسئله ایجاب می کند که در کنار تمام تلاشهای فراوانی که جهت شناسائی،کنترل،پیشگیری و درمان این بیماری توسط جامعه پزشکی و نهاد های حفظ بهداشت عمومی،صورت گرفته به بررسی نقش و کارکرد رشته حقوق(علی الخصوص رشته حقوق کیفری)نیز بپردازیم.اصولأ حقوق و قواعد حقوقی،متاثر از اوضاع و احوال و نیازهای جامعه بوده و وظیفه آن وضع و کنترل هنجارها و پاسخ به همین نیازها است.از همین روست که به حقیقت نمی توان از کنار چنین حربه ای در مقابل چنین معضلی به آسانی و بی اعتناء گذر نمود.عمده تلاشهایی
که در این رابطه و در مقابله با شیوع بیماری ایدز صورت پذیرفته است،ناظر به اعمال سیاست های کیفری در قلمرو حقوق جزا بوده و تلاش شده است با فرض مسئولیت،برای ناقل آن،اندکی از سرعت شیوع این بیمار ی کاسته شود.در این فرض امید می رود که اعمال مجازات بر انتقال ایدز بتواند چنین قصدی را در اذهان مبتلایان منتفی نموده و ترس از مجازات و مکافات عمل،این گروه را از اجرای مجرمانه خویش باز دارد،و انتظار می رود که آثار عبرت انگیز اعمال مجازات در تعدیل تمایلات بزهکارانه موثر افتد و کسانی را که چنین افکاری در ذهن می پروانند را از حرکت باز ایستاند.در مجموع در شیوع بالا،مرگ و میر زیاد،درمان ناپذیری وامکان پیشگیری،ناشی از این بیماری اهتمام هر چه بیشتر سیاست های کیفری را در این زمینه توجیه می کند.فارغ از تلاشهای وسیعی که در کشورهای اروپایی در این راستا به عمل آمده،متاسفانه در کشور ما هیچ نوع تحرکی در این زمینه به چشم نمی خورد.بدرستی معلوم نیست که آیا نهاد قانونگذاری،اعمال سیاست های کیفری را در این زمینه لازم می داند؟وآیا نهادهای عدالت گستر،حقی را برای قربانیان این بیماری به رسمیت می شناسند؟لذا جهت پاسخ به این سوالات،در این پایان نامه،ابتدا به شناخت ویروسHIVو بیماری ایدز،راه های انتقال،پیشگیری و درمان و محدودیت هایی
که در این مسیر موجود است پرداخته.سپس به بررسی سیاستهای نظام کیفری کشورمان در برخورد با رفتارهای ناقل ایدز و تطبیق برخی عناوین کیفری با چنین رفتارهایی،خواهیم پرداخت.
الف)پیشینه تحقیق
چند سالی است که از ورود این مفهوم به حقوق کیفری ایران می گذرد اما در حوزه ی پژوهش هیچ تحقیقی جز به جز و کامل به این مفهوم نپرداخته است از این حیث تنها با عباراتی تکراری و مختصر در کتب حقوقی رو به رو هستیم که فقط به بیان کلیات اکتفا کرده اند.
محمد صالح ولیدی (1364) در کتاب خود تحت عنوان موقعیت خطای جزایی در اثبات مسئولیت کیفری کتاب ایشان جز اشاره ای مختصر چیز دیگری بیان نکرده اند ولی از آن جهت که در کتاب خود به مبانی و اهداف مسئولیت جزایی پرداخته اند استفاده از کتاب ایشان مفید و شایسته است.
سید رضا احسان پور (1388) کتاب ایشان تحت عنوان مسئولیت کیفری ناشی از انتقال ایدز تنها با نگاهی مختصر به این موضوع پرداخته است و با توجه به اهمیت جایگاه ایشان در این زمینه مید به نظر می رسد.
محمد روشن (1386) در مقاله خود به بررسی حقوقی و فقهی انتقال بیماری از طریق تماس حنسی پرداخته است به طور کامل به بررسی حقوقی نپرداخته است.
محمود عباسی در مقاله خود به بررسی انتقال بیماری ایدز از طریق تماس جنسی و انتقال خون از آثار حقوقی تا پیامدهای کیفری پرداخته است که به تحلیل شرایط و موانع این بیماری پرداخته است
اما در آخر با توجه به همه تحقیق هایی که در این زمینه انجام شده است نسبت به موضوع این پایان نامه می توان بیان داشت که این موضوع از یک طرف نو و تازه می باشد و از طرف دیگر کاملتر از کارهای انجام شده است چون هیچ کدام آنها به طور کامل و واضع با تمام شرایط و ویژگی ها به بررس مسئولیت جزایی ناشی از ایدز نپرداخته اند.
ب)هدف تحقیق
1-تبیین جایگاه مسئولیت جزایی در قوانین جزایی سابق
2-بررسی مسئولیت جزایی ناشی از ایدز از منظر قانون جدید
3-تبیین اختلافات و تشابهات مسئولیت جزایی در برابر سایر موارد
پ)اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
اهمیت و ضرورت انجام این تحقیق به آثار زیانباری که بیماری ایدزHIV/ بر طیف های مختلف جامعه(فردی،اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و …)می گذارد،بر می گردد.با توجه به تلاشهای زیادی که جهت جلوگیری از شیوع این بیماری شده است،همچنان ما شاهد شیوع روز افزون این بیماری در سطح جامعه هستیم لذا این تحقیق به ما نشان خواهد داد که حقوق کیفری تا چه حد می تواند از شیوع بیماری ایدز در جایی که افراد عاملأ و عامدأ و یا سهوأ آن را به دیگران انتقال می دهند جلوگیری کند،وهمچنین این تحقیق می تواند راهگشای بسیاری ازسوالات ومشکلات مطرح شده درحیطه کاری قضات، وکلا و جامعه پزشکی، در کنار دیگر افراد جامعه باشد.
ت)روش انجام تحقیق
با توجه به اینکه در این رساله از روش های استدلالی و تحلیلی عقلایی استفاده می شود لذا منابع استفاده شده در آن به لحاظ شکلی عبارتند از:کتب،مقالات . آخرین خبرهای مربوط به سایتهای
اینترنتی و تز لحاظ ماهوی به دو بخش پزشکی و حقوقی تقسیم می شود که مطالب ضروری ومرتبط با موضوع پایان نامه با رفتن به کتابخانه ملی،موسسه علوم جزایی دانشگاه تهران، موسسه حقوق پزشکی سینا،موسسه تحقیقات اخلاق پزشکی دانشگاه تهران و دانشگاه آزاد اسلامی واحد پزشکش تهران،جمع آوری واستفاده شده است.
ث)محدودیتها و مشکلات تحقیق
هر تحقیقی در راه انجام گرفتن با مسائل و مشکلات فراوانی رو به رو است که باید پشت سر نهاد و این تحقیق هم به نوبه خود از این قاعده مستثناء نبوده است.برخی مشکلات موجود عبارتند از:
1-مشکل فهم و درک برخی اصطلاحات پزشکی که با رشته حقوق بسیار بیگانه بودند از جمله مشکلات این پایان نامه بود.
2-به دلیل بدیع بودن موضوع،منابعی که به بحث و بررسی در مباحث حقوقی مربوط به موضوع این پایان نامه بپردازند،بسیار محدود بودند.
- (AIDS) Immune deficiency syndrome acquired
در این فصل به کلیاتی در خصوص پژوهش انجام شده شامل: انگیزه تحقیق، ضرورت و اهمیت تحقیق، بیان مساله، سوالات تحقیق، فرضیه های تحقیق، اهداف تحقیق، مشکلات تحقیق، ساختار تحقیق، سابقه و پیشینه تحقیق و روش تحقیق بشرح ذیل پرداخته شده است.
الف) انگیزه تحقیق
دفاع از حقوق اتباع هر کشوری بدون توجه به نژاد، زبان، قومیت، جنس و یا هر وجه ممیزه دیگری وظیفه و خواست هر دولتی است، در کشور ما طی سه دهه گذشته از مرز های شرقی و غربی ورود اتباع خارجی را داشته ایم که آثار و تبعات اقتصادی و اجتماعی و حقوقی برای کشور ما داشته است. از طرفی حقوق بشر و پیمان های بین المللی نیز دولت های عضو را مکلف می کند که حقوق اتباع خود و بیگانه را رعایت نماید . از جمله مواد 7، 8 و 28 کنوانسیون حقوق کودک[1] که در خصوص تابعیت، هویت، و تحصیل کودکان تاکیداتی دارد و یا مواد 23 و 24 کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی و سیاسی[2] سازمان ملل متحد مصوب 26 دسامبر سال 1966 که در مورد ازدواج و حق تابعیت کودک است.
ازدواج اتباع بیگانه با زنان ایرانی هزینه های زیادی را بر کشور ما تحمیل نموده است. سازمانها و نهاد های مختلف دولتی، غیر دولتی و بین المللی که با مسئله ازدواج غیر قانونی با اتباع بیگانه مرتبط هستند، برای حل مشکلات ناشی از آن حسب وظایف قانونی خود به مسئله ورود پیدا کرده، از منظرهای مختلف به مسئله نگریسته و نسبت به حل آن اقداماتی مینمایند. از جمله اداره کل امور اتباع و مهاجرین خارجی وزارت کشور، سازمان ثبت احوال کشور، کمیسیون حقوقی و قضایی و سایر کمیسیون های مربوط در مجلس شورای اسلامی، وزارت امور خارجه، نیروی انتظامی، اداره کل امور بیگانگان وزارت اطلاعات، انجمن حمایت از حقوق کودکان و زنان آواره و پناهنده، و از نهاد های بین المللی میتوان به نمایندگی صندوق کودکان ملل متحد (UNICEF) ، نمایندگی کمیساریای عالی پناهندگان (UNHCR) ، نمایندگی صندوق جمعیت ملل متحد (UNFPA) ، سازمان بهداشت جهانی (WHO) در جمهوری اسلامی ایران و سایر نهاد ها و نمایندگی های مرتبط اشاره داشت.
نگارنده که مفتخر به 26 سال خدمت در سازمان ثبت احوال کشور در حوزه های هویتی و تابعیتی است و چندین سال نیز به عنوان مدیر پروژه در اجرای طرح های ملی و بین المللی با سازمان های بین المللی و نمایندگی های اقماری سازمان ملل متحد از جمله UNFPA و WHO افتخار همکاری داشته است، آثار این معضل اجتماعی را در حوزه عمل سازمان متبوع خود دیده و تصمیم به بررسی موضوع از منظر حقوق کودک ایرانی و حقوق زن ایرانی گرفته است. از آنجائیکه اقدامات صورت گرفته در خصوص تابعیت فرزندان متولد در ایران از مادر ایرانی در قوای مجریه و مقننه کافی به مقصود نبوده و به لحاظ رویکرد های متفاوت به مسئله راه حل های مختلفی ارائه می شود و قربانیان این شرایط یعنی کودکان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی، با توجه به نظام حقوقی تابعیت در ایران، ایرانی محسوب نشده و به عبارتی، ایرانی بودن مادر نه تنها از نظر نسبی (خون) تاثیری در تابعیت فرزند ندارد بلکه حتی از نظر محل تولد ( خاک) هم نمیتوان او را ایرانی دانست و رحمی که جنین این فرزندان در آن پرورش می یابد محلی از اعراب نیست. بنابر این پرداختن به این موضوع مهم، اساسی و حساس وظیفه فعالان این حوزه اعم از مجموعه های دولتی مرتبط، قوه مقننه به لحاظ عملی و دانشگاه ها نیز به لحاظ دارا بودن ظرفیت تئوری پردازی و تحقیق و تدبر در موضوع، برای یافتن راه حل عملی است.
ب) ضرورت و اهمیت تحقیق
پاسداری از مرز های هویتی و تابعیتی همان اندازه اهمیت دارد که نگهبانی از مرز های جغرافیایی کشور ، حراست از کشور در گرو شناخت آسیب های موجود و تهدید های احتمالی به تمامیت ارضی و جمعیتی کشور است . بنابر این همانطور که نباید در اعطای تابعیت تساهل نمود
در گرفتن تابعیت از اتباع ایرانی نیز نباید ساده انگاری بیش از حد یا سخت گیری بی مورد نمود، چرا که مقوله تابعیت یک امر سیاسی و مبتنی بر مصلحت اندیشی زمامداران حکومت است نه یک موضوع شرعی.
با توجه به سیاست های دولت در دهه 60 و حمایت از مبارزان مسلمان افغانی و عدم سخت گیری و اجازه ورود و صدور کارت سبز برای پناهندگان و کارت آبی برای مهاجرین باعث شد چند صد هزار نفر افغانی به ایران پناهنده شوند. کنوانسیون حقوق کودک 1989 حق داشتن هویت و تابعیت برای کودکان را تاکید کرده و ایران نیز ملحق به این کنوانسیون است و میبایستی حمایت جدی از کودکان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی نموده و از پیدایش معضلی بنام کودکان بدون هویت و مدارک هویتی جلوگیری کند.
مشکلات عدیده ای که ممکن است دامن گیر خانواده های بدون سرپرست شود از جمله آسیب های روحی و روانی، خودکشی، روی آوردن به روسپیگری، فرار از خانه و نهایتا احساس محرومیت ، دلیلی محکم برای تمرکز توجه مسئولین و محققین به این پدیده است.[3]
“یکی از اساسی ترین وظایف دولت ها در طول تاریخ، صیانت از مرزها و حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور بوده است. با توجه به اصل تساوی حاکمیت ، در دو طرف مرز دولت های مستقل هر کدام قوانین و مقررات مخصوص به خود دارند. به همین دلیل، حقوق اشخاص در روابط بین الملل با پدیده مرز پیوند نزدیک دارد. در هر کشور ، ورود، اقامت و عبور اتباع بیگانه یکی از مسائلی است که با امنیت و نظام سیاسی آن کشور ارتباط مستقیم دارد.”[4] آثار و تبعات سوء ورود غیر قانونی اتباع بیگانه و ازدواج غیر قانونی با اتباع ایرانی آسیب های جدی به کشور میرساند این مسئله می تواند به لحاظ اقتصادی، اجتماعی، امنیتی و روان شناختی به کشور آسیب برساند. بنابراین ضروری است علل و عوامل ورود و اقامت اتباع بیگانه از مرز های شرقی و غربی به کشور بویژه ازدواج آنها با زنان ایرانی و وجود تعداد قابل توجه کودکان بدون تابعیت بررسی شود.
با توجه به اینكه هنوز اكثركودكان بی هویت موجود در ایران در سن كودكی قرار دارند، تا فرصت باقی است و باید تا دیر نشده به فكر سرانجام آنان باشیم؛ چرا كه در صورت عدم توجه به این مهم، ممكن است همین كودكان پس از رسیدن به سن رشد، تبعات سنگینی از باب جرایم اجتماعی، اشتغال و ازدواج غیرقانونی را بر جامعه ما تحمیل نموده خود نیز در آینده صاحب فرزندانی بی هویت شوند.[5]
[1] – ماده 7
- تولد كودك بلافاصله پس از به دنیا آمدن ثبت میشود و از حقوقی مانند حق داشتن نام، كسب تابعیت و در صورت امكان، شناسایی والدین و قرار گرفتن تحت سرپرستی آنها برخوردار می‌باشد.
- كشورهای طرف كنوانسیون این حقوق را مطابق با قوانین ملی و تعهدات خود طبق اسناد بین‌المللی مربوطه در این زمینه، خصوصاً در مواردی كه كودك در صورت عدم اجرای آنها آواره محسوب گردد، لازم‌الاجرا تلقی خواهند كرد.
ماده 8
- كشورهای طرف كنوانسیون حق كودك برای حفظ هویت خود، من جمله ملیت، نام و روابط خانوادگی را طبق قانون و بدون مداخله تضمین خواهند كرد.
- در مواردی كه كودك به طور غیرقانونی از تمام یا برخی از حقوق مربوط به هویت خود محروم شود، كشورهای عضو حمایت و مساعدتهای لازم را برای استیفای سریع حقوق فوق به عمل خواهند آورد.
ماده 28
- كشورهای طرف كنوانسیون حق كودك را نسبت به آموزش و پرورش به رسمیت می‌شناسند و برای دستیابی تدریجی به این حق و براساس ایجاد فرصتهای مساوی، اقدامات ذیل را معمول خواهند داشت:
الف) اجباری و رایگان نمودن تحصیل ابتدائی برای همگان
ب) تشویق توسعه اشكال مختلف آموزش متوسطه منجمله آموزش حرفه‌ای و كلی، در دسترس قرار دادن این گونه آموزشها برای تمام كودكان و اتخاذ اقدامات لازم از قبیل ارائه آموزش و پرورش رایگان و دادن كمكهای مالی در صورت لزوم.
ج) در دسترس قرار دادن آموزش عالی برای همگان براساس توانائی ها و از هر طریق مناسب.
د) در دسترس قرار دادن اطلاعات و راهنمایی‌های آموزشی و حرفه‌ای برای تمام كودكان.
ه) اتخاذ اقداماتی جهت تشویق حضور مرتب كودكان در مدارس و كاهش غیبت‌ها.
- كشورهای طرف كنوانسیون تمام اقدامات لازم را جهت تضمین این كه نظم و انضباط در مدارس مطابق با حفظ شئون انسانی كودكان بوده و مطابق با كنوانسیون حاضر باشد، به عمل خواهند آورد.
- كشورهای طرف كنوانسیون همكاریهای بین‌المللی را در موضوعات مربوط به آموزش و پرورش، خصوصاً در زمینه زدودن جهل و بیسوادی در سراسر جهان و تسهیل دسترسی به اطلاعات فنی و علمی و روش های مدرن آموزشی، تشویق و افزایش خواهند داد. در این ارتباط، به نیازهای كشورهای در حال توسعه توجه خاصی خواهد شد.
[2] – ماده 23
1- خانواده یک واحد گروهی و (جزء عنصر) بنیادین و طبیعی جامعه است و شایسته می باشد که بوسیله جامعه و حکومت حفاظت گردد.
2- حق ازدواج و تشکیل خانواده برای مردان و زنانی که به این سن رسیده اند، برسمیت شناخته میشود.
3- هیچ ازدواجی بدون رضایت آزادانه و کامل زوجین منعقد نمی گردد.
4- کشورهای عضو این میثاق، باید اقدامات مناسب را به منظور تامین تساوی حقوق و مسئولیتهای زوجین در خلال انعقاد و فسخ ازدواج بعمل آورند. در مورد فسخ ازدواج باید برای حفاظت کودکان پیش بینی های لازم انجام گیرد.
ماده 24
1- هر کودکی بدون هیچگونه تبعیض (از قبیل) نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، ملیت یا منشاء اجتماعی، دارائی یا تولد (نسب) که به اقتضای وضعیت صغارت )خردسالی) ایجاد شده است، حق دارد از اقدامات حفاظتی (حمایتی) خانواده، جامعه و دولت برخوردار گردد.
2- هر کودکی باید بیدرنگ پس از تولد دارای نام گردد و به ثبت رسد.
3- هر کودکی حق کسب تابعیت دارد.
[3] – کوچکی آباده ، محمدجواد و مهرآفرین سعید ،( 1387) . نگاهی به مشکلات و تبعات ازدواج های غیرقانونی . ماهنامه اصلاح و تربیت، شماره 76 ، ص 55 .
– [4] توسلی نائینی، منوچهر، (1384). تبعات ورود و اقامت غیر مجاز اتباع بیگانه در ایران ، نامه مفید ، شماره 49، ص 47.
[5] – توسلی نائینی، منوچهر، (1390) . تأملی بر وضعیت كودكان حاصل از ازدواج مردان خارجی با زنان ایرانی با نگاهی به كنوانسیون حقوق كودك 1989 ، پژوهش نامه حقوقی،سال دوم ، شماره 1 ، ص 55 .
1ـ تبیین موضوع تحقیق
کلیه معاملات فاسد جدای از علم وجهل طرفین از دید حقوقی و به اعتبار اثری که مورد انتظار طرفین است در حکم هیچ است؛ پدیده‌ی است که به ظاهر صورت عقد را دارد؛ ولی در واقع هیچ تغییری در حقوق و تکالیف دو طرف به وجود نمی‌آورد؛ هم‌چنان‌که در مواد 365 و 366 قانون مدنی هم ذکر شده است. با این وجود، در پاره‌ای موارد، آثاری برای عقد فاسد شمرده شده که یکی از آن ها ضمان درک است که در بند 2 ماده 362 ق.م بیان شده است و نیز طبق ماده 366 ق.م در صورتی که بر اثر بیع فاسد خسارتی به مبیع وارد شود، بنابر قاعده ضمان قهری و نه مسؤولیت قراردادی، مشتری ضامن جبران خسارت خواهد بود و نیز طبق مواد 82 و 100 ق.ت نمیتوان به بطلان عقد شرکت، در مقابل اشخاص ثالث استناد کرد؛ یعنی، شرکت باطل در حکم شرکت واقعی تلقی شده است. ماده 1157 ق.م در مقام بیان نکاح فاسد، اثرات نکاح صحیح را بر آن بار می کند و لذا با این که نکاح فاسد بوده، نگهداری عدّه که حکم عقد نکاح صحیح است بر آن مترتب شده است.
2ـ ضرورت و اهداف تحقیق
هر عقدی در صورت فساد، آثاری بر آن بار میشود که با دیگر عقود متفاوت است؛ همچنین مطالعه تطبیقی آثار فساد عقد در مذاهب پنج‌گانه نظر اینجانب را بر انگیخت تا به مطالعه و تحقیق بپردازم.
3ـ سؤالات تحقیق
1ـ مراد از عقد فاسد در فقه امامیه، عامّه و حقوق ایران چیست؟
2ـ آثار فساد عقد در فقه امامیه و دیگر مذاهب اسلامی کدام است؟
3ـ آثار فساد عقد در حقوق ایران کدام است؟
4ـ فرضیه‌های تحقیق
1ـ عقد فاسد عقدی است که به دلیل فقدان شرایط اساسی صحّت معاملات مانند قصد و رضا و اهلیت و … ، فاقد اثر حقوقی است.
2ـ در بین فقه شیعه و سنّی همگی اتفاق نظر دارند که با کشف فساد عقد، در صورتی که مورد معامله تسلیم شده باشد گیرنده مال اولاً؛ ضامن است و احکام آن مانند غصب است و ثانیاً؛ مورد معامله به تملیک گیرنده مال در نمی‌آید، به جز حنفیان که بین آثار عقد فاسد و باطل تفاوت قائل شده‌اند.
3ـ در حقوق ایران، عقد فاسد فاقد آثار حقوقی مورد انتظار طرفین است که بر عقد صحیح مترتب میشود. در عین حال، فساد عقد ممکن
است به تناسب آنچه در روابط متعاقدین اتفاق افتاده منشأ آثاری نظیر ضمان مقبوض به عقد معاوضی فاسد باشد.
5ـ پیشینه تحقیق
ـ عباسی، محمد تقی، جریان یا عدم جریان قاعده مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده در اثر فسخ و یا اقاله آن، ، دانشگاه قم، 1390.
ـ گرجی، ابوالقاسم، مقبوض به عقد فاسد(چیزی که به وسیله قرارداد نادرست بدست آمده)، وزارت فرهنگ و آموزش عالی، 1357.
ـ رحیم‌زاده میبدی، حسن، بررسی فقهی و حقوقی قاعده «کل مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل ما لا یضمن بصحیحه ما لا یضمن بفاسده» در حقوق ایران و فقه امامیه با مطالعه تطبیقی در فقه عامّه، پایان نامه کارشناسی ارشد، 1362.
ـ پارسا، لیلی، احکام مقبوض به عقد فاسد در فقه و حقوق ایران، ، دانشگاه تهران، 1382.
ـ فهیمی، عزیزاله، فساد بیع و آثار آن، فصلنامه فقه و مبانی حقوق، شماره 2.
6ـ قلمرو تحقیق
ـ نگاه این پژوهش معطوف به آراء فقهای امامیه در باب عقود فاسد و باطل است. مشهور فقهای امامیه در مورد عقود معوّض فاسد در صورتی که موضوع عقد عین یا منفعت باشد به چند قاعده فقهی هچون قاعده علی الید، لاضرر، احترام، اقدام و … و به تعدادی روایت که در این بحث مطرح است استناد کرده‌اند و در مورد عقود غیر معوّض به قاعده استیمان، اجماع و … استناد کرده‌اند. البته در هر کدام از عقود معوّض و غیر معوّض، مواردی به صورت نقض قاعده کلی ضمان در عقود معوّض و عدم ضمان در عقود غیر معوّض بیان کرده‌اند که همگی آن ها مورد پذیرش نیستند و مردود هستند. همچنین در این پژوهش به آراء فقهای اهل سنّت نیز نظر شده است و به صورت تطبیقی نظرات فقهی چهار مذهب اهل سنّت و حقوق ایران را بیان خواهیم کرد. فقهای اهل سنّت به علّت اینکه دو اصطلاح فساد و بطلان را به یک معنا نمی‌دانند و احکام جاری بر این دو مفهوم را جدای از هم می‌دانند لذا به صورت جداگانه نظر هر کدام از مذاهب اهل سنّت را در خصوص فساد معامله و حالت بطلان بیان خواهیم کرد. حقوق ایران که بر گرفته از فقه امامیه است در این خصوص در ماده 365 به بیع فاسد اشاره می نماید و در ماده 366 حکم مالی را که با بیع فاسد بدست می‌آید مشخص می‌کند.
در این‌جا مشخص نیست مقصود از باطل و فاسد یکی است یا این دو، از نظر قانونگذار متفاوت هستند لیکن چون قسمت اعظم قانون مدنی از فقه شیعه اقتباس شده و اصطلاحات فقها در آن بکار رفته است باید پذیرفت که مقصود از بیع فاسد همان بیع باطل است. مواد متعددی از قانون مدنی هم نشان می دهد كه قانونگذار بین فساد و بطلان قائل به تمایز نیست، از جمله این مواد میتوان به مواد 365، 366 و 813 قانون مدنی اشاره کرد. حقوقدانان ما هم بیع فاسد و باطل را یکی دانسته‌اند.
7ـ روش تحقیق
ـ روش تحقیق در این پژوهش، روش توصیفی ـ تحلیلی است و شیوه گردآوری منابع استفاده از کتب، پژوهش‌های موجود و نرم‌افزارهای فقهی است.
8ـ ساختار تحقیق
این پژوهش شامل سه بخش است، بخش اول؛ کلیات و مفاهیم است که دو فصل مفاهیم اصلی و مفاهیم مرتبط با بحث تقسیم شده است در فصل اول به تبیین و توضیح واژه عقد و فساد از منظر فقه امامیه و فقه عامّه و حقوق ایران پرداخته است. فصل دوم به مفاهیمی همچون صحّت، انحلال و ضمان پرداخته‌ایم. برای اینکه آثار فساد عقد به صورت منظم و مطالب مربوط به آن را به صورت دسته‌بندی منظمی ارائه دهیم عقود را به معوّض و غیرمعوّض تقسیم کردیم و آثار فساد هر یک را در بخش‌های جداگانه‌ای آوردیم، چون دامنه بحث در عقود معوّض گسترده‌تر بود لذا ابتدا به آثار فساد عقد در بخش دوم پرداختیم.
بخش دوم؛ شامل چهار فصل است، فصل اول آثار فساد عقد نسبت به متعاقدین، فصل دوم آثار فساد عقد نسبت به عوضین، فصل سوم آثار فساد عقد نسبت به قائم مقام و اشخاص ثالث و فصل چهارم موارد مشابهی که ضمان در آن ها منتفی است، پرداختیم.
بخش سوم؛ در مورد آثار فساد عقد در عقود غیرمعوّض است که منقسم بر سه فصل است، فصل اول ادلّه عدم حکم ضمان، فصل دوم آثار فساد عقد نسبت به عوضین و فصل سوم را به موارد مشابهی که گیرنده مال ضمان است، اختصاص دادیم.
