بازسازی جامعه برمبنای معیارهای اسلامی‌وانسانی‌،بدون باسازی رفتاروشخصیت اعضای آن وبدون تربیت واصلاح افراد‌،امری غیرممکن ودورازواقعیت به نظرمی‌رسد‌.

 

پیکراجتماع سالم‌،سلول های سالم رامی‌طلبدوبه هراندازه و میزان که افرادجامعه متحول شوندبه همان مقدارنیز می‌توان به تحول اجتماع امید داشت‌.

 

درقلمرواجتماع نیز‌،بااشخاصی که برمبنای ارزشهای غلط تربیت شده وبا آن خوگرفته اند‌،نمی‌توان

 

جامعه ای سالم بناکرد‌.لذا آمادگی وقابلیت وسلامت افراد ازشرایط اولیه یک اجتماع سالم می‌باشد.

 

برای برپایی واستقراریک چنین جامعه سالمی‌،اصلاح وتربیت افرادناسالم آن امری اجتناب ناپذیر است‌. وتنهااصلاح وتربیت است که قادر خواهدبودرفتاروشخصیت منفی این اشخاص رادگرگون نموده وآنهارامبدل به افرادی مثبت وقابل قبول برای جامعه نماید.

 

برای برقراری این اصلاح وتربیت‌،ضرورت ایجاب می کندکه ابتدا درباره تغییرافکاروگرایش های فکری این افراد اقدام شودزیراکه رفتارانسان به مقدارنسبتاً زیادی تحت تأثیرافکاروگرایش های اوقرار دارد.

 

درشرع انوراسلام وهمچنین قرآن که جامع ترین کتاب انسان سازی است روش های مختلفی برای این تغییرافکاروگرایش هاودرنتیجه تغییرشخصیت واصلاح افرادمعرفی شده است که ازمنحصربه فردترین این روش ها می‌توان از«توبه»یادکرد‌.

 

در آیات و روایات متعددی از توبه صحبت به میان آمده و انسان به آن تشویق و ترغیب شده و سقوط کیفر به صراحت در برخی از آنها مطرح شده است‌. اینکه انسان‌، در مسیر زندگی گاهی دچار خطا و لغزش می‌گردد نباید باعث شود که از رحمت الهی مایوس و ناامید شود‌، زیرا درهای رحمت خداوند همیشه به روی بندگان باز است‌. توبه از موضوعات مشترک میان علم اخلاق‌، کلام‌، فقه و حقوق است و در هرکدام از این علوم از یک جهت به آن نگریسته شده است‌.

 

توبه می‌تواندبه عنوان بهترین روش درجهت نظارت برخودوبازسازی خویش برمبنای ارزشهای الهی و انسانی ایفای نقش نمایدوشخصیت ورفتارانسان راطوری تغییردهد که باردیگردردام خطاها وگناهان وموارد سوء گرفتارنشود وهمین امربه انسان کمک می‌کند که ارزش خود رابیشتر بشناسد واعتماد به نفس ورضایت رادروجود اوتقویت ودرنهایت موجب اصلاح وتربیت وی گردد‌.چیزی که غایت آمال مکاتب کیفری پیشرفته ی امروزمی‌باشد‌.

 

 

2)بیان مساله

 

هنگامی‌که انسان مرتکب گناه وخطایی می‌شود درواقع ازفطرت خود که براساس پاکی آفریده شده دور افتاده وفاصله می‌گیرد‌.این دوری رفته رفته سبب بروز اضطراب واحساس کمبود دروجودوی می‌شود‌،تاجایی که اگراین عارضه درمان نشودواستمرارپیداکند منجر به تباهی وفسادانسان می‌گردد‌.

 

دین مبین اسلام وکتاب مقدس قرآن برای درمان این اضطراب وازبین بردن آن فاصله‌،روشی به نام توبه به ما ارائه می‌دهد‌.لذا وقتی که فرد عاصی توبه می‌کند‌،درابتدا توبه اش قبول‌،سپس گناهانش آمرزیده می‌شود ودر نهایت بارجعت به فطرت پاک خویش اظطراب واحساس کمبودوی نیز درمان می‌شود‌.

 

در همه جوامع بشری برای مرتکبین جرایم مختلف مجازاتهای مختلفی به حسب نوع و میزان جرم ارتکابی وضع گردیده و از سوی دیگر تحت شرایطی برای مجازات مجرمین تخفیف قائل شده و حتی گاهی اوقات مجازات را از وی ساقط کرده اند بنابراین قانونگذار گاه به دلیل ملاحظات سیاسی و یا گذشت شاکی‌، مصلحت و حفظ نظم اجتماعی نظر به عدم اجرای مجازات داشته است‌. طبعا عدم اجرای مجازات نقش بسزایی در درمان مجرم و بستری برای حمایت دوباره او می‌شود چرا که مجرم به لحاظ موقعیت و ناهنجاری های اجتماعی ممکن است عملا مرتکب جرایمی‌شود که پس از آن از کرده خود پشیمان و توبه نماید‌. از این رو حسب پشیمانی حقیقی مجرم و توبه او بر طبق آیات و روایات وارده در این زمینه مجازات مسقط می‌شود‌. بر این اساس درکتب فقهی و حقوقی ضمن اشاره کردن به این مساله (توبه) را از دریچه و منظر جزایی و تاثیر آن در کیفر مجرمین مورد بررسی قرار داده اند‌. اما از آنجا موضوع توبه به طور پراکنده در کتب مذکور مطرح شده به نظر میرسد طرح چنین مباحثی به شکل منسجم و مطابق با نیاز جامعه ضروری است‌.

 

 

درقانون مجازات اسلامی‌کشورماکه براساس قرآن و تعلیمات اسلامی‌تدوین شده توبه درمواردی موجب سقوط مجازات می‌گردد‌،لذاعلاقه اینجانب مرابرآن داشت که در رابطه باتوبه وآثار مختلف آن درشرع وحقوق موضوعه به تحقیق وبررسی بپردازم‌.

 

 

 

 

 

3)سؤالات تحقیق

 

الف)سوال اصلی

 

1-نقش توبه در سقوط مجازات از منظر فقه و حقوق چه می‌باشد ؟

 

ب)-سوالات فرعی

 

1-نقش توبه در سقوط مجازات در فقه جزایی اسلام چه می‌باشد ؟

 

2-نقش توبه در سقوط مجازات در قانون مجازات اسلامی‌سال 1370 چه می‌باشد ؟

 

3-نقش توبه در سقوط مجازات در قانون مجازات اسلامی‌سال 1390 چه می‌باشد ؟

 

4-آیا توبه مجرم اصلی تاثیری بر مجازات شرکا و معاونین دارد ؟

 

5-آیا توبه مجرم به مجازات تکمیلی و تبعی نیز سرایت می‌کند ؟

 

4)فرضیات تحقیق

 

الف) فرضیه اصلی

 

1-توبه به عنوان یک تاسیس فقهی ساقط کننده مجازات در فقه جزایی اسلام پذیرفته شده اما جایگاه خاصی در حقوق کیفری فرعی ندارد‌.

 

 

ب) فرضیه های فرعی

 

1-توبه به عنوان تاسیس فقهی ساقط کننده مجازات در فقه جزایی اسلام پذیرفته شده است‌.

 

2-در قانون مجازات اسلامی‌سال 1370 توبه صرفا بصورت استثنایی بعنوان عامل ساقط کننده مجازات پذیرفته شده است‌.

 

3-در قانون مجازات اسلامی‌سال 1390 توبه به عنوان یک عامل اصلی ساقط کننده مجازات پذیرفته شده است.

 

4-توبه امری شخصی است‌،بنابراین توبه مجرم اصلی تاثیری بر مجازات شرکا و معاونان جرم ندارد‌.

 

5-توبه به طور مستقیم بر مجازات های تبعی و تکمیلی تاثیر ندارد‌، زیرا مجازات تبعی تابع مجازات اصلی و مجازات تکمیلی تحت شرایطی بسته به نظر قاضی می‌باشد‌.

 

5)اهداف تحقیق

 

الف)هدف اصلی

 

1)تعیین نقش توبه در سقوط مجازات از منظر فقه و حقوق با تاکید بر قانون مجازات جدید

 

ب)اهداف فرعی

 

1)تعیین نقش توبه در سقوط مجازات از ونظر فقه جزایی اسلام

 

2)تعیین نقش توبه در سقوط مجازات از منظر قانون مجازات اسلامی‌سال 1370

 

3)تعیین نقش توبه در سقوط مجازات از منظر قانون مجازات اسلامی‌سال 1390

 

4)بررسی تاثیر نقش توبه در مجازات های تکمیلی و تبعی

 

5)بررسی تاثیر نقش توبه مجرم اصلی در مجازات شرکا و معاونان جرم

 

6)روش تحقیق

 

این تحقیق از لحاظ روش به صورت تحلیلی و توصیفی می باشد و از لحاظ هدف به عنوان یک تحقیق کاربردی است و از لحاظ شیوه جمع آوری داده ها به صورت کتابخانه ای و اسنادی می باشد .

 

 

 

فصل اول

 

مفهوم‌، مبانی و شرایط توبه در فقه اسلامی

 

 

 

واقعیت این است که آفرینش تمامی‌موجودات بر اساس حکمت صورت گرفته هیچ موجودی عبث  وبیهوده آفریده نشده است‌.

 

هنگامی‌که خداوند اراده فرمود انسان را بیافریند فرشتگان اعتراض نموده وعرضه داشتند‌:آیا کسی را درزمین قرار می‌دهی که فساد وخونریزی کند؟وحال آنکه ما تورا می‌ستائیم ونیکو یاد می‌کنیم‌. خداوند فرمود‌:من چیزی را می‌دانم که شما نمی‌دانید‌.[1]

 

روایت شده که بعد از این اعتراض‌،فرشتگان چهار هزار سال بر گرد عرش طواف می‌کردند واز اعتراض خود به درگاه  خداوند پوزش می‌خواستند‌.[2]

 

در واقع میتوان از این فرشتگان بعنوان اولین کسانی یاد نمود که ازخطای خویش(اعتراض به خلقت آدم)از درگاه خداوند پوزش طلبیده وتوبه نموده اند‌.

 

با این وجود پس ازخلقت انسان‌،آدم باتفاق همسرش حوا در اعلی درجات بهشت جای گرفتند‌.اما دیری نپاییدکه بر اثر وسوسه ابلیس وخوردن  ازدرخت منهیه‌،دستور خروج آنها از بهشت صادر گردید‌.

 

در همین راستا ابن سماک از عمربن ذر‌،از مجاهد([3])چنین نقل می‌کند‌:

 

«چون آدم از آن درخت بخورد همه ی زیورهای بهشت بر او فرو ریخت وجز تاج ودستاری مرصع چیزی بر او باقی نمانده وباهربرگی از برگهای بهشت که خودرا می‌پوشانداز او فرو می‌ریخت‌. آدم (ع) گریان به حوا نگریست وگفت‌:برای بیرون شدن ازپناه همسایگی خداوند آماده شو که این آغاز نافرخندگی سرپیچی از فرمان است‌،حوا گفت‌: ای آدم هرگز گمان نمیکردم که کسی نسبت به خدای سوگند دروغ خورد‌،واین بدان سبب بود که ابلیس درباره خوردن از آن درخت برای آن دو سوگند خورده بود‌.

 

آدم ازآزرم پرودگار جهانیان همچنان دربهشت گریزان بود‌،ناگاه درختی با یکی از شاخه های خود اورا فروگرفت وآدم پنداشت درباره عقوبت اوشتاب شده است‌،سر فروافکندوهمی‌العفو-العفو می‌گفت‌،حق عزوجل فرمود‌:

 

ای آدم آیا ازمن می‌گریزی؟عرضه داشت نه ای سرور من که ازآزرم توست‌.

 

خدای عزوجل به دو فرشته امر فرمودکه آدم وحوا ازجوار من بیرون کنید که آن دو ازفرمان من سرپیچی کرده اند‌،جبرئیل تاج راسر او برداشت ومیکائیل دستار راازجبین آدم گرفت‌.

 

چون آدم ازملکوت قدس به خانه گرسنگی ودرماندگی فرو افتاد صد سال سر بر زانوی غم نهاد و بر خطای خویش چندان گریست که از اشکهای او گیاه برزمین رویید واشک او بر گودالها روان گردید.

 

پس از این  ماجرا‌،آدم به فکر جبران خطای خویش افتاد وازصمیم قلب متوجه پروردگار خود شد‌.از طرفی لطف خداوند  نیز شامل حال او گردید به طوری که کلماتی رابوی آموخت که از آن تحت عنوان توبه یاد شده است‌.([4])

 

قرآن کریم به این مسئله تصریح نموده می‌فرماید‌:

 

«سپس آدم ازپروردگار خود کلماتی دریافت داشت (وباآنها توبه کرد)و خداوند توبه اورا پذیرفت‌، خداوند تواب ورحیم است‌.»[5]

 

باتوجه به مطالب فوق می‌توان نتیجه گرفت که پیشینه «توبه»به توبه فرشتگانی که به خلقت آدم معترض بودند ونیز به توبه حضرت آدم که بلحاظ لغو دستور خداوند وخوردن از درخت منهیه اتفاق افتاد بر می‌گردد‌.

 

بنابراین مطالب این فصل دردو بحث زیر ارائه می‌شود:

 

در مبحث اول ابتدا به تعریف مفهوم توبه ازنظرلغوی واصطلاحی پرداخته‌.سپس احکام توبه راکه شامل وجوب‌،فوریت‌،عمومیت ومراتب آن می‌باشد را مطرح ودرآخر هم به بررسی ارکان وشرایط توبه می‌پردازیم‌.

 

در مبحث دوم‌، نخست توبه درقرآن رامطرح ودر رابطه با اهمیت‌،ابعاد‌،پذیرش واحراز آن به بحث وبررسی پرداخته‌،سپس توبه درسنت رابیان نموده ودرپایان هم  به مصادیقی از توبه کنندگان اشاره می‌نمائیم‌.

 

مبحث اول‌:تبیین مفهوم توبه‌، ماهیت و اقسام آن

 

گفتار اول‌:تعریف توبه

 

دراین گفتار ابتدا مفهوم توبه رادر لغت مورد بررسی قرار می‌دهیم‌،سپس مفهوم اصطلاحی آن ذکر خواهد شد‌.

 

[1]‌.سوره بقره،آیه 30.

 

.[2]ارزقی،ابوالوالید،اخبار مکه.ترجمه دکتر محمود مهدوی دامغانی،انتشارات اطلاعات،1368،ص37.

 

.[3]ابن سما ک ابوالعباس محمد بن صبیح از زاهدان معروف قرن دوم هجری ودر گذشته به سال 183هجری در کوفه است.احمدبن حنبل ازاوروایت کرده است.به الکنی والالقاب مرحوم محدث قمی،ص305،ج1،چاپ مراجعه فرمایید.

 

-عمربن ذر-از راویان وواعظان قرن دوم هجری  وازسران مُرحبه است،به شماره6098میزان الاعتدل ذهبی ص193،ج3مراجعه فرمایید.

 

مجاهداز مفسران ومحدثان بسیار معروف که از اهل سنت مورد کمال وثوق است وبه سال104در گذشته است.به شماره 7072 میزان الاعتدال مراجعه شود.

 

[4]‌. ابن قدامه مقدسی-ابومحمد-توبه کنندگان-ترجمه وتوضیح دکتر محمود مهدوی دامغانی-انتشارات اطلاعات چاپ دوم ص29.

 

. [5]سوره بقره آیه37-فتلَقی ادم مِن رَبه کلمات فتاب علیه انه هو التواب الرحیم.

نیازهای فردی و اجتماعی بشر برای تأمین زندگی مطلوب در سایه امنیت، عدالت و رفاه، وی را وا‎می‎دارد تا در راستای تحقق زندگی مورد نظر خود، نهایت تلاش خویش را بنماید. بر آگاهی های علمی و تحقیقاتی خود بیفزاید و از ساخته ‎های همنوعانش بهره گیرد و سرانجام رفتارهای خود را ضابطه ‎مند سازد.

 

از این رهیافت است که نهادهای حقوقی شکل می‎گیرند؛ به این معنا که قواعد حقوقی، ابزاری است برای تأمین آسودگی بشر در راستای نیل به زندگی سالم، آرام و مطمئن، به دور از نگرانیها و تشویش‎خاطرها. توسعة دانش بشری و سرعت شتابناک پیش ­بینی ناپذیر آن، رشد و پیشرفت ­لحظه به لحظة فن­آوری، اختراعات و ابداعات روزافزون، دسترسی فوری و آسان به اطلاعات علمی، ارتباطات پیچیده و نامأنوس ملتها، دولتها، فرهنگها و تمدنها، حمل و نقل آسان کالا و مسافر، تشکیل سازمانها و اتحادیه‎های جهانی و سرانجام جمعیت رو به تزاید انسانی در جامعه جهانی، عواملی هستند که بر گسترة نیازهای انسان می‎افزایند و نوع آنها را مدام تغییر می­دهند. در این رهگذر، نیازهای جدید گاهی سبب تغییر و دگرگونی نهاد های حقوقی تأسیس یافته می شود و گاهی هم موجب تکوین قواعد جدیدتری می‎گردد. با وجود این، بشر هنوز در خواب غفلت است و تاکنون به آرامش مورد نظر دست نیافته است؛ اما در هر زمان، خود را با این سودا تسکین می­دهد که در مسیر رسیدن به مدینة فاضله گام برمی‎دارد و تا حدودی به آن نزدیک شده است.

 

بی شک، بیشترین تلاش نوع بشر که شاید بتوان گفت بیش از نیمی از عمر او را دربرمی‎گیرد (اگر نگوییم همة آن را) در راه تحصیل مال و کسب درآمد است. دست ­کم این امر از مهم ­ترین ابزارهای رسیدن به زندگی مطلوب و آسایش خاطر به حساب می‎آید؛ از این رو عمدة روابط اجتماعی بشر را روابط مالی و اقتصادی تشکیل می­دهد. در هر گونه رابطة اجتماعی وی، می‎توان رنگ و لعاب این­گونه روابط و تکاپو در این جهت را به نوعی مشاهده نمود؛ حتی در روابط خانوادگی که در قاموس هر ملتی از شخصی‎ترین رابطه‎هاست. از این رو قواعد و قراردادها از مهمترین ابزارهای دست یابی انسان به خواسته های خود می باشد که در این تحقیق سعی می شود بخشی از ماهیت قراردادها وعقود بررسی شود

 

بیان مسئله

 

نویسندگان قانون مدنی ایران در تدوین مقررات آن، بیشتر از منابع فقهی و حقوق فرانسه الهام گرفته اند. در ماده 1234 قانون مدنی فرانسه، در بین اسباب سقوط تعهد، نهاد حقوقی با عنوان «شرط فاسخ» پیش بینی شده است. ماده 264 قانون مدنی ایران که به بیان

 سقوط تعهدی می پردازد منطبق با ماده 1234 قانون مدنی فرانسه است اما ذکری از شرط انفساخ به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهد نشده است سوالی که مطرح می شود این است که آیا شرط انفساخ با نظام حقوقی ایران سازگاری نداشته که صراحتا مورد پذیرش قرار نگرفته است، با تحلیل موضوع و بررسی آن در فقه، به نظر می رسد که اگر چنین شرطی به صورتی در عقد درج شود که سبب جهالت در معامله نشود اصولا نباید با مبانی نظام حقوقی ایران منافات داشته باشد در این مقاله صحت و اعتبار شرط انفساخ در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران و شرایط تحقق آن مورد بررسی قرار می گیرد.

 

سوالات تحقیق

 

سوال اصلی تحقیق

 

فسخ و انفساخ چه وجوه مشترک و چه وجوه افتراقی با هم دارند؟

 

فرضیه اصلی تحقیق

 

 

 

 

 

سوالات فرعی تحقیق

 

1. مبنای فسخ و انفساخ چیست؟

 

1. اثر فسخ وانفساخ در عقود چیست؟

 

فرضیه های تحقیق

 

1. مبنای فسخ اراده طرفین قرارداد بوده و مبنای انفساخ یک رویداد قهری است که موجب انحلال قرارداد می شود.

 

1. اثر فسخ و انفساخ هر دو انحلال قرارداد می باشد.

 

پیشینه تحقیق

 

در رابطه با موضوع تحقیق تا کنون تحقیق جامع و مستقلی صورت نگرفته است تنها بعضی از اساتید از جمله دکتر کاتوزیان و دکتر سید حسن امامی در کتب حقوق مدنی خود در بخشی به از کتاب خود به این موضوع اشاره کرده اند که می توان گفت هر استادی که راجع به قراردادها بحث کرده است نسبت به موضوع تحقیق نیز در بخشی مطالبی را ارائه فرموده اند ولی باید گفت که هیچ کدام از اساتید مفاهیم فسخ و انفساخ را در کنار هم بررسی و تجزیه و تحلیل نکرده است.

 

اهداف تحقیق

 

اهداف این تحقیق به شرح زیر می باشد:

 

1. بررسی مبانی فسخ و انفساخ در فقه امامیه و حقوق ایران

 

1. بررسی آثار فسخ وانفساخ در فقه امامیه و حقوق ایران

 

1. بررسی ماهیت فسخ وانفساخ در فقه امامیه و حقوق ایران

 

 روش تحقیق

 

در این تحقیق سعی می شود از روش کتابخانه ای استفاده شود و در جهت تطبیق با پیشرفت های روز و نیاز های موجود از اینترنت نیز استفاده می شود. همچین از کتابخانه های معتبر ایران از جمله کتابخانه ملی استفاده خواهد شد. همچنین مطالب به شیوه تحلیلی و توصیفی جمع آوری می شود.

مطالب مذکور در سه فصل بالا و قسمت دوم شامل مواد پیشنهادی در زمینه تفسیر قرارداد به عنوان یک فصل مستقل در قانون مدنی خواهد بود.

 

 

 

فصل اول:
کلیات

 

 

 

مبحث اول: کلیات نظام حقوق کامن لا

 

تاریخچه

 

تاریخ تفسیر قرارداد به تاریخ عقد قرارداد بازمی‌گردد، زیرا از همان زمان که بین دو نفر قراردادی منعقد شد و آن ها در صدد اجرای آن برآمدند، با مشکل تفسیر آن مواجه شدند، چون بدون تعیین مفاد قرارداد، اجرای آن امکان نداشت، هر چند قراردادها در آغاز شکل ساده‌ای داشتند و تفسیر آن‌ ها نیز چندان دشوار نبود.

 

با توسعه روزافزون تمدن بشری، قراردادها شکل پیچیده‌تری پیدا کردند و موضوعات عدیده‌ای موضوع قرارداد واقع شدند که پیرو آن ضرورت تفسیر نیز بیش از پیش احساس شد. از سویی چون قراردادها معمولاً مطابق محاورات معمولی مردم منعقد می‌شد، همان قواعدی بر آنها حکم‌فرما بود که بر گفتار و کردار دیگرشان حاکم بود. به همین جهت در تفسیر قراردادها نیز، از اصول کلی ای که در عرف برای تبیین گفتار و کردار یک دیگر استفاده می‌کردند، سود می‌جستند. بر اثر مرور زمان، عرف در برخورد با مشکل‌های عمده تفسیری، قواعد یکسانی ارائه داد که به صورت قواعدی خاص مورد پذیرش دادگاه ها واقع شد و به عنوان مثال، در رم قدیم به صورت مجموعه‌های «ژوستینین» تدوین یافت که چه بسا سابقه آن ها به الواح دوازده گانه بازگردد.

 

در این میان، ضرورت تفسیر کتاب‌های مقدس سبب شکل‌گیری مباحث «هرمنوتیك» شد که شامل روش‌های تأویل متن کتاب‌های مقدس بود و بعد از آن توسط ارسطو در تمامی سخن‌ها و دلالتها تسری یافت، و در همین راستا بود که مسیحیان علم تأویل متون را از «حكماى

 اسكندریه» آموختند و این روش‌ها در قرون بعدی در نوشته‌های «آگوستین» به صورت یک علم مستقل به عنوان «علم تأویل» مطرح شد و در اروپای سده‌های میانه، نه تنها در سخن دینی، بلکه در تمامی علوم و دانش‌ها راه یافت.

 

اما آنچه به طور رسمی و مستند می‌توان در تاریخ تفسیر اسناد بدان استناد کرد، تفسیر متن‌هایی است که به وسیله علمای یهود انجام شده است، از جمله متون «Ketubbah» و «Kinyan» که با ارجاع به قواعد تفسیری که در تفسیر کتاب مقدس به‌کاررفته بود، تفسیر شده‌اند و چندان توجهی به معنای لفظی آنها نشده است.

 

با این حال، به نظر می‌رسد تا قبل از قانون مدنی سال 1804 فرانسه، مقررات مدونی درباره تفسیر قراردادها موجود نباشد و قبل از آن «پوتیه» حقوقدان فرانسوی چنین قواعدی را در کتاب خود آورده بود که مواد 1164 – 1156 تحت عنوان «De ” L’interpretation des conventions» براساس آنها پایه‌ریزی شده و به صورت قواعد قانونی در حقوق فرانسه وارد شده‌اند.

 

در «كامن لا» قبل از شکل‌گیری رویه‌های قضایی، دادگاه ها در هر موردی با توجه به قواعد عرفی، قراردادها را تفسیر می‌کردند، تا این که مواردی از این دعاوی رسیدگی و به عنوان رویه قضایی مورد استناد دادگاه ها واقع شد و به دنبال قانونمند کردن قواعد مندرج در رویه‌های قضایی، در سال 1978 قانونی با عنوان «قانون تفسیر اسناد» به تصویب رسید که هم در تفسیر قانون به کار می‌آید وهم در اسناد حقوقی دیگر. مباحث مربوط به تفسیر قراردادها که در دعاوی مطرح‌شده، در کتب حقوق قراردادها تحت عناوین «Construction» و «Interpretation of Contract» بررسی شده است.

 

در حقوق ایران، قبل از تدوین قوانین، حقوق مذهبی حاکم بوده و غالب محاکم بر اساس اصول مذهبی و به دست علمای دین اداره می‌شدند. علم اصول که از قرن دوم هجری شکل گرفت، ابزاری برای مفسران متون مذهبی به شمار می‌رفت و چون تشخیص تعهدات طرفین در قرارداد از جمله مسائل شرعی بود که در حیطه اختیارات علمای دین قرار داشت، آنها نیز برای تفسیر قراردادها از علم اصول استفاده می‌کردند. پس در حقیقت، تاریخ بحث از تفسیر اسناد به تاریخ علم اصول بازمی‌گردد. البته در مقام عمل، مردم برای تفسیر قراردادها به ائمه دین (ع) مراجعه می‌کردند و رهنمودهایی هم از طرف آنها در موارد مختلف، به ویژه در زمینه تفسیر وصیت‌نامه‌ها وارد شده است، اما این امر بحث مدونی از تفسیر اسناد محسوب نمی‌شود.

 

در قوانین ایران فصل ویژه‌ای در مورد تفسیر قرارداد باز نشده است و مواردی هم که بتوان در این زمینه به طور مستقیم یا غیرمستقیم از آنها استفاده کرد، به طوری که نیاز دادگاه ها را رفع کند، وجود ندارد و فقط در این زمینه می‌توان از مواد 224، 220، 223، 225، 1301 و 1302 قانون مدنی و مواد 356، 357 و 564 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد دیگری که به نقش عرف در قراردادها مربوط است، بهره جست.

 

سیستم حقوق کامن لا Common Law شامل کشورهای انگلستان, ایالت متحده امریکا, کانادا (جز ایالت کبک) ایرلند شمالی، استرالیا، جزایر انتیل انگلستان و غیره،همچنین این سیستم با سیستم حقوقی قسمتهایی از کشورهای هندوستان، پاکستان، سیلون، مالزیا و جمهوریت‌های آفریقای جنوبی تطبیق دارد.

 

پایه و اساس حقوق این کشورها را اخلاق ناشی از مذهب مسیح و سیاست مربوط به حمایت از فرد و آزادی او تشکیل می‌دهد. اگر چه منبع و اساس این قواعد عرف محاکم است ولی رفته‌رفته در حقوق آنها قواعدی وضع‌شده که با قواعد سیستم حقوق رومن ژرمنیک شباهت فراوان دارد. به همین اساس حقوقدانان سیستم دموکراسی توده‌ای (سوسیالیستی) اختلافات فنی تقسیم حقوق فرانسه و انگلستان را نادیده گرفته و هر دو را در گروه سر s حساب می‌کنند. فرق ذاتی که بین این دو سیستم وجود دارد از دو نقطه ‌نظر مورد بررسی قرار می‌دهیم:[1]

 

1. در سیستم حقوق رومن ژرمنیک مهمترین منبع آن قانون است و محاکم باید اراده قانونگذار را در دعوا در نظر بگیرند. اما در حقوق کامن لا منبع اصلی قواعدی است که قضات در دادگاه ها آن را مورد تطبیق و اجرا قرار داده‌اند. یعنی حقوق انگلستان حقوقی است عرفی اما نه به مفهومی که ما از عرف و عادت صحبت می‌کنیم مقصود از عرف در این سیستم رویه است که دادگاه ها بین خود مرسوم کرده‌اند و اصولاً نیز در وقت حل و فصل قضایا آن را در نظر می‌گیرند، برای شناخت حقوق کامن لا باید به بررسی رویه دادگاه ها پرداخت و نه به معالجه قوانین. قابل‌یادآوری است که اصول ناشی از آراء را در اصطلاح حقوق انگلیسی کامن لا Common Law می‌نامند.

 

1. کامن لا مانند حقوق رومن ژرمنیک مدون و مشخص نیست و به خصوص در حقوق انگلستان (Equity) قواعد انصاف در اکثر موارد عرف دادگاه ها را اصلاح کرده است.

[1] . Anson, Law of Contract, 2nd edit, London, Clarendom Press Oxford, .p36

و فصل پانزدهم دستور کار 21، منشوری برای آینده با عنوان «حفاظت از تنوع زیستی» اکوسیستم مورد توجه زیادی قرار گرفته است.

 

1-1-3- انواع اکوسیستم

 

درباره اکوسیستم، طبقه بندی های گوناگونی از سوی متخصصین بویژه دانشمندان علوم زیستی ارائه شده است و برای آن انواع مختلفی ترسیم گردیده است که به برخی از این موارد به طور خلاصه اشاره می شود. بنابر یک طبقه بندی، دو نوع اکوسیستم وجود دارد که عبارتند از:

 

• اکوسیستم خشکی که در بسیاری از موارد به آن «بیومس»[6] گفته می شود. این نوع اکوسیستم خود دارای شقوق مختلفی می باشد مانند اکوسیستم جنگل، مرتع، کویر، بیابان، کشتزار، حیات وحش و مانند آن.

 

• اکوسیستم دریایی که این نوع از اکوسیستم دارای شاخه های فرعی متعدد است. از جمله این شاخه ها می توان از اکوسیستم آب های شیرین، دریاها، دریاچه ها، مرداب ها، باتلاق ها، چاله های آبدار و مانند آن نام برد [5].

بنابر طبقه بندی دیگر انواع اکوسیستم ها با در نظر گرفتن ویژگی  های مختلف عبارتند از:

 

• اکوسیستم های خشکی و اکوسیستم های آبی که پیش از این بیان شد.

 

• اکوسیستم های گیاهی و اکوسیستم جانوری که موجبات اصلی این کنوانسیونها، گیاه (جنگل و مرتع) و یا جانور (ماهی دریا، حیات وحش، جانوران خشکی مانند آهو) هستند.

 

• اکوسیستم های بزرگ و اکوسیستم های کوچک که برحسب سطح و گستره اکوسیستم طبقه بندی می شوند. اکوسیستم های بزرگ مانند اقیانوس ها، جنگل ها، دریاها، دریاچه های بزرگ، بیابان ها، کویرهای بزرگ و رودهای بزرگ و اکوسیستم های کوچک مانند قسمتی از یک کویر یا یک جنگل، یک چاله آب، یک استخر، یک دریاجه کوچک، یک گلخانه، یک مزرعه.

 

• اکوسیستم های باز و اکوسیستم های بسته که بر مبنای اجزای اصلی، شکل ظاهری و کارکرد آن طبقه بندی شده اند.

 

• اکوسیستم های برهم خورده و اکوسیستم های برهم نخورده. به بخشی از اکوسیستم های طبیعی که بشر با استفاده و برخورداری از وسایل، فناوری و صنعت در آن تصرف کرده و شکل آن را تغییر داده است، اکوسیستم های برهم خورده گفته می شوند. حتی اقداماتی مانند رفت و آمد، لگدمال کردن، ریختن زباله و مانند آن نیز سبب به وجود آمدن این گونه از اکوسیستم ها می باشد. بدیهی است که اگر این اقدامات و تصرفات از سوی انسان در بخشی از اکوسیستم کل یعنی بیوسفر واقع نشده باشد، آن بخش یا بخش ها را اکوسیستم های بر هم نخورده می گویند که اکنون در سطح بیوسفر چنین اکوسیستم هایی یافت می شوند. البته طبقه بندی دیگر اکوسیستم ها به اکوسیستم های طبیعی، انسانی و اجتماعی می باشد [6].

1-1-4- اکوسیستم های آبی ایران

 

1-1-4-1- تالاب ها

 

اتحادیه بین‌المللی حفاظت از طبیعت و منابع طبیعی (IUCN) در کنوانسیون بین‌المللی تالاب‌ها که به کنوانسیون رامسر معروف است و اولین اجلاس آن در سال ۱۹۷۱ در رامسر تشکیل شد، تعریف زیر را برای تالاب ارائه نموده است: تالاب به مناطق مردابی، آب مانده اراضی سیاه خیس باتلاقی، برکه ها اعم از مصنوعی یا طبیعی، بطور دائم یا موقت دارای آب ساکن یا جاری، با مزه آب شیرین، شور و لب شور بوده و همچنین مناطق ساحلی دریاها که هنگام جذر، ارتفاع آب بیشتر از ۶ متر نباشد، تالاب گفته می شود [7]. تالاب‌ها، خاستگاه نهایی بسیاری از آبراهه‌ها، نهر‌ها، رودخانه‌ و سیلاب‌ها می‌باشند. تنوع زیستی، ژنتیکی و تنوع گونه‌هایی که در تالاب زندگی می‌کنند از اهمیت بالایی برخوردار است. تالاب‌ها اگرچه وسعت چندانی نسبت به سایر محیط‌های زیستی ندارند، ولی در عمل به خاطر داشتن شرایط خاص محیطی، ویژگی‌های آب و خاک و پیچیدگی‌های بوم‌شناختی تنوع قابل ملاحظه‌ای را به وجود می‌آورند. تالاب‌ها در جلوگیری از گسترش کویر نیز نقش به‌سزایی دارند. بسیاری از تالاب‌های جهان در نقاطی واقع شده‌اند که در واقع مرز بین دو محیط آبی و خشکی است. به طور مثال تالاب گاوخونی به عنوان تنها دریاچه آب شور دایمی در فلات مرکزی ایران و در دل کویر واقع شده و نقش موثری را در جلوگیری از گسترش کویر ایفا می‌کند. علاوه بر موارد ذکر شده تالاب‌ها در جلوگیری از فرسایش سواحل دریاها، تثبیت هوای منطقه از لحاظ مقدار بارندگی و دمای محیط، آموزش و تحقیق، تامین علوفه دام، مصارف کشاورزی، استخراج مواد معدنی مثل پتاسیم و فسفر، تصفیه هوای مناطق مجاور، بهره‌برداری و اشتغال مردم حاشیه تالاب، جلوگیری از فرسایش بادی نقاط همجوار، پرورش ماهی و … نیز نقش دارند [8]. پایداری روند تخریب تالاب‌ها وجه اشتراک تمام کشورهای جهان است. حجم عظیم تخریب‌های گذشته و نابودی‌هایی که بعضاً هنوز هم به چشم می‌خورد، اوضاع نگران‌کننده‌ای را در مورد وضعیت آینده تالاب‌ها فراهم کرده است. امروزه خطر نابودی تالاب‌ها و آلودگی آب‌های ساحلی همانند بحران تخریب لایه ازن، نابودی جنگل‌ها و انقراض بسیاری از گونه‌های جانوری و گیاهی به یکی دیگر از بحران‌های زیست‌محیطی جهان تبدیل شده است. بر اساس اطلاعات منتشر شده از طرف کنوانسیون رامسر (۱۹۹۷) آمار تخریب و از بین رفتن تالاب‌ها

 در برخی از کشورهای جهان به این گونه است:

 

بر اساس اطلاعات موجود، در ایالات متحده آمریکا تقریباً ۵۰ % تالاب‌های طبیعی نابود شده‌اند و تاثیر این نابودی در انواع زیستگاه‌های مهم مشهود است. برای مثال دشت غرقابی جنگل‌های می‌سی‌سی‌پی تنها به چند درصد رسیده و تالاب‌های کالیفرنیا ۹۰ % کاهش یافته است. در بریتانیا ۶۰ % تالاب‌ها نابود شده و از سال ۱۹۳۰ تا کنون ۶ گونه گیاهی تالابی منقرض شده‌اند. در سراسر اروپا تغییرات مشابهی در جریان است،‌۴۰ % تالاب‌های ساحلی از سال ۱۹۶۰ تاکنون نابود و ۷۰ درصد تالاب‌های پرتغال جهت کشت و زرع، خشک شده‌اند. روند تخریب و نابودی تالاب‌ها در ایران نیز وضعیت بهتری از سایر کشورها ندارد. در ایران آمار دقیق و کاملی از وضعیت تخریب و دگرگونی تالاب‌های کشور از لحاظ پوشش گیاهی و نقشه رویشی آبزیان، پرندگان مهاجر و بومی،‌ گونه‌های بومی و وحشی گیاهی و جانوری، وجود ندارد و تحقیقاتی که در این راستا انجام گرفته است، پراکنده و به صورت مقطعی بوده است. اما گزارش‌ مقدماتی ارائه شده از وضعیت تالاب‌های جمهوری اسلامی ایران دل‌نگرانی‌های درخور توجهی را از وضعیت آینده‌ تالاب‌های کشور به وجود آورده است. میزان قابل ملاحظه‌ای از تالاب‌های حوزه آبریز دریای خزر برای مقاصد کشاورزی، ساخت مسکن و جایگاه دفن زباله نابود شده‌اند.

 

همچنین در حوزه آبریز خلیج فارس و دریای عمان بخش قابل ملاحظه‌ای از تالاب‌ها طی جنگ تحمیلی و عوارض ناشی از آن آسیب دیده و البته جنگ خلیج فارس نیز بر آن بی‌تاثیر نبوده است. در حوزه آبریز هامون نیز علاوه بر جنگ طولانی مدت داخلی در کشور افغانستان که موجب بروز آثار سوء در تالاب‌های آن حوزه شده است، اعمال مدیریت نامناسب منطقه‌ای از جمله تغییر مسیر، ایجاد تاسیسات جدید و وارد کردن گونه‌های غیر بومی، صدمات و خسارات قابل ملاحظه‌ای را به دنبال داشته است. نابودی تالاب کمجان و تبدیل اراضی آن به زمین‌های کشاورزی، پس از مدتی موجب غیرقابل استفاده شدن اراضی کشاورزی مذکور شده است.

 

جدول1: فهرست تالاب های مهم ایران که در کنوانسیون رامسر به ثبت رسیده اند

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ردیف	عنوان تالاب	سال ثبت	استان	مساحت (هکتار)
۱	آلاگل، اولماگل و آجی گل	۱۳۵۴	گلستان	۱۴۰۰
۲	امیر کلایه	۱۳۵۴	گیلان	۱۲۳۰
۳	انزلی MR	1354	گیلان	۱۵۰۰۰
۴	بندر کیاشهر و سفیدرود	۱۳۵۴	گیلان	۵۰۰
۵	دلتای رود گز و رود حرا	۱۳۵۴	هرمزگان	۱۵۰۰۰
۶	دلتای رود شور، شیرین و میناب	۱۳۵۴	هرمزگان	۴۵۰۰۰
۷	گاوخونی	۱۳۵۴	اصفهان	۴۳۰۰۰
۸	دهانه جنوبی هامون پوزک MR	1354	سیستان و بلوچستان	۱۰۰۰۰
۹	هامون صابری و هیرمند MR	1354	سیستان و بلوچستان	۵۰۰۰۰
۱۰	خوران	۱۳۵۴	هرمزگان	۱۰۰۰۰۰
۱۱	قوری گل	۱۳۵۴	آذربایجان شرقی	۱۲۰
۱۲	کپی	۱۳۵۴	آذربایجان غربی	۱۲۰۰
۱۳	ارومیه	۱۳۵۴	آذربایجان غربی	۴۸۳۰۰۰
۱۴	ارژن و پریشان	۱۳۵۴	فارس	۶۲۰۰
۱۵	میانکاله، لپوی زاغمرز و خلیج گرگان	۱۳۵۴	مازندران	۱۰۰۰۰۰
۱۶	نیریز و کمجان (بختگان) MR	1354	فارس	۱۰۸۰۰۰
۱۷	شادگان MR	1354	خوزستان	۴۰۰۰۰۰
۱۸	شورگل، یادگارلو و دورگه سنگی MR	1354	آذربایجان غربی	۲۵۰۰
۱۹	هورباهوگواتر	۱۳۷۸	سیستان و بلوچستان	۱۰۰۰۰
۲۰	شیدور	۱۳۷۸	سیستان و بلوچستان	۱۰۰۰۰
۲۱	گمیشان	۱۳۸۰	گلستان	۱۷۷۰۰
۲۲	فریدونکنار و ازباران	۱۳۸۲	مازندران	۵۴۲۷
۲۳	چغاخور	۱۳۸۹	چهارمحال وبختیاری	۱۵۰۰
۲۴	کانی برازان	۱۳۸۹	آذربایجان غربی	۶۰۰

 

 

همچنین تهدید جدی در تالاب گاوخونی (بدون اقدامات و ملاحظات مدیریت آبریز زاینده رود) از فاجعه‌های زیست‌محیطی در حال تکوین در این حوزه‌ها به شمار می‌آید. به علاوه در حوزه آبریز دریاچه ارومیه احداث سد بر روی رودخانه‌ها و احداث بزرگراه‌ در داخل دریاچه ارومیه و عوارض ناشی از آن، تاسیسات آبزی‌پروری و زهکشی بخش‌هایی از آن از عوامل تهدید کننده جدی نابودی تالاب‌های این حوزه است. موارد گفته شده تنها گوشه‌ای از روند تخریب و نابودی تالاب‌ها در ایران می‌باشد. یکی از اولین اقدامات موثر هماهنگ جهانی در حمایت از تالاب‌ها، کنوانسیون رامسر بود که با انگیزه آشنایی بشر و با ویژگی‌های منحصر به فرد تالاب‌ها و مشارکت جهانی در حفاظت از تالاب‌ها شکل گرفت. این کنوانسیون در طی سال‌های فعالیت خود توانست ضمن جلب افکار عمومی جهان، زمینه را جهت مطالعات و حفاظت بیشتر تالاب‌ها در سطح بین‌المللی فراهم کند. کنوانسیون رامسر بطور جداگانه در مبحث کنوانسیون های زیست محیطی بطور تفصیلی مورد بررسی قرار خواهد گرفت. جدول 1، فهرست تالاب های مهم جهانی ایران که در کنوانسیون رامسر به ثبت رسیده اند را نشان می دهد. دراین جدول علامت MR اشاره به فهرستی است که به “مونترورکورد” معروف است و فهرست تالابهایی است که پس از ثبت در کنوانسیون رامسر، بنا به دلایل مختلف دچار تغییرات اکولوژیکی و تخریب شده اند. متأسفانه در حال حاضر ۶ رامسر سایت کشور، یعنی تالاب های شادگان در خوزستان، هامون های سیستان (۲رامسر سایت)، تالاب های یادگارلو، شورگل و دورگه سنگی (مجموعاً یک رامسر سایت) در آذربایجان غربی، تالاب بختگان در فارس و تالاب انزلی در گیلان در این فهرست قرار دارند [9].

 

[1] . Ecosystem

 

2. 2. خاستگاه اکوسیستم، دانشی به نام اکولوژی یا بوم شناسی است که ایزار علمی شناخت محیط زیست طبیعی نیز محسوب می شود. اکولوژی که در آغاز شاخه ای از دانش زیست شناسی در قلمرو علوم طبیعی بوده است، اکنون خود دارای شاخه های متعددی مانند بوم شناسی اجتماعی، انسانی، زراعی، شهری و مانند آن است [2].

 

 

[4] . Ecological System

 

[5] . Egenda 21

 

[6] . Biomass

نقاش چیره دست بر روی تابلوی نقاشی كوههایی با صلابت در افق،درختانی تنومند، دریاچه ای زلال ترسیم می كند،چشم با مشاهده ی تابلوی نقاشی آن را چون منظره ای واقعی و دارای عمق می پندارد، در حالیكه آن منظره بر روی تابلوی صاف نقش بسته است.نقاشی سه بعدی، نقاشی را مانند منظره ایی واقعی نمایان می سازد، و این ظاهر فریبنده، تابلوی صاف را به ظاهری از منظره مبدل می سازد، در حالیكه واقعیت فقط تابلویی صاف است.این گونه است كه اشخاص به اشتباه پیش داوری می كنند، زیرا با اعتماد به ظاهر نظر می دهند  و كمتر به واقعیت توجه دارند.

 

موضوع ظاهر و واقعیت سابقه ای كهن دارد. در فلسفه ظاهر و واقعیت بحث های زیادی را به خود اختصاص داده است.افلاطون برای بیان فریبندگی ظاهر و لزوم فرا رفتن از آن، به مثال غار متوسل می شود، اشخاصی همواره در غار زندگی كرده اند و آتشی سایه آنان را بر دیوار غار نمایان می سازد؛ آنان بر وجود آتش و اثر آن، یعنی افتادن سایه خود بر دیوار جاهل اند و در نتیجه این جهل،ظاهر سایه ها را واقعی می پندارند. اگر یكی از آنان از درون غار به جهان خارج گام بگذارد، از این ظاهر دروغین آگاهی می یابند و به واقع پی می برد، فلسفه و فیلسوف، در نظر وی، شخصی است كه به افراد كمك می كند، از غار محبوس خود بیرون بیایند و از واقعیت آگاه گردند. بنابراین باید از ظاهر فریبنده دست كشید و به واقعیت رسید.

 

علوم مختلف سعی در شناخت واقعیت دارند. حقوق، به واقعیت ها می پردازد. به ظاهر بسنده نمی کند، حقوق وظاهر دو امر متناقض هستند، لیکن تحولات در روابط حقوقی پذیرش نظریه ظاهر را توجیه می کند.

 

برای گردش ثروت در جامعه و تأمین اعتبار، اشخاص به ظاهر اعتماد می کنند و به آن توصیه می شود و ضروری است در صورت اثبات خلاف وضع ظاهری، تنها رها نشوند؛ زیرا این امر با توصیه بر اعتماد بر ظاهر و عمل بر آن تناقض دارد. این تحقیق در صدد آن است که جایگاه ظاهر در حقوق و اثر اعتماد بر ظاهر در حقوق و اثر اعتماد بر ظاهر در حقوق خصوصی را معین سازد. اشخاص با اعتماد مشروع نسبت به وضع ظاهری و اعتماد به درستی آن عمل حقوقی انجام می دهند و به عنوان مثال وکیلی به نیابت از دیگری معامله می کرده است،اشخاص ثالث با ناآگاهی از عزل وی، همچنان با او معامله می کنند، این معامله با اعتماد به ظاهر واقع می شود. مطابق اصول حقوقی به دلیل فقدان سمت وکیل، معامله غیر نافذ است، لیکن آیا ظاهر درست وکیل در نظر اشخاص، عیب موجود را بر طرف می کند. نماینده شرکت شرایط قانونی لازم برای نمایندگی را ندارد، اشخاص ثالث با اعتماد به درستی آن چه ثبت و آگهی شده سمت نمایندگی او را درست و مشروع می دانند و با او معامله می کنند. شخصی با مراجعه به دادگاه خود را وراث متوفی معرفی کرده و با ارائه اسناد گواهی حصر وراثت دریافت می کند. اشخاص ثالث با اعتماد به ظاهر ناشر از تصرف ترکه و ظهور گواهی حصر وراثت او را وارث متوفی دانسته و اموالی از ترکه را می خرند، لیکن بعداً وراث نزدیکتر به متوفی با اثبات وراثت خود، بطلان گواهی حصر وراثت را درخواست می کند. سند تجاری نوشته ایست که بعد از تکمیل مندرجات آن به جریان می افتد و مبادله می شود اشخاص در داد و ستد آن ابزار جدیدی برای آگاهی از درستی قانونی، غیر از اعتماد به شکل و ظاهر سند تجاری ندارد. آنان با اعتماد به ظاهر درست سند تجاری که صورت و شکل آن مبین آن است، سند را می پذیرند، لیکن در هنگام مطالبه وجه از متعهد سند از عیب سند آگاه می شوند. ظاهر اسناد معامله مفاد موضوع معامله را مشخص می سازد. در این موارد و بسیاری از مصادیق دیگر شخص با اعتماد با چیز دیگری غیر از آنچه تصور داشته است مواجه می شود. آیا حقوق از تصور مشروع وی به ظاهر حمایت می کند؟ حمایت از تصور مشروع بدین معناست که آنچه را که انتظار داشته بدست می آورد، حقوق به وی اعطا کند. به عبارت دیگر ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعی حق را به وجود می آورد و حتی اگر خلاف امر ظاهری اثبات شود، ظاهر آن عیب را بر طرف نموده و به شخص تصور مشروع از قرارداد را اعطا می کند. پس از تحقیقات این واقعیت روشن می شود که مبانی حقوقی نظریه ها همچون “تئوری وکالت ظاهری” و یا “حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده” همچنین “حمایت از اقدام کننده با حسن نیت” و یا “تئوری مالک ظاهری” و حمایت از اعتماد کننده به ظاهر سند تجاری همگی دارای خاستگاه مشترکی هستند که همان “حمایت از شخص ثالث اعتماد کننده به ظاهر” می باشد.

 

الف: پیشینه تحقیق و مشکلات آن

 

ناآشنا بودن مفهوم “نظریه ظاهر” در نظام حقوقی ایران و عدم تصریح به این عنوان در قوانین مربوط، بویژه قانون مدنی که مهمترین قانون حاکم بر قراردادها و قواعد عمومی قراردادها است، به این نتیجه انجامیده که بسیار به ندرت به این موضوع پرداخته شده است و همین امر مشکل اساسی فرا راه تحقیق و پژوهش در این زمینه بود. در زمان انتخاب موضوع، چند مقاله در این زمینه وجود داشت و بطور پراکنده نیز حقوقدانان آنهم در حد اشاره و اختصار در تألیفات خود به آن پرداخته بودند. از سوی دیگر حتی منابع و تألیفات خارجی چندانی نیز در دسترس نبود، در هر حال با وجود این مشکلات به گرد آوری منابع اهتمام شد و با قلت توشه و توان، این وجیزه فراهم آمد.

 

ب: روش تحقیق و منابع مورد استفاده

 

 

 

روشن است که همانند بسیار موضوعات دیگر در زمینه مسائل حقوقی، شیوه تحقیق پیرامون ” نظریه ظاهر در حقوق خصوصی ایران”، کتابخانه ای می باشد. به جهت فقدان پیشینه کافی و نیز کمبود منابع قابل ملاحظه در حقوق ایران، بررسی اساسی و اولیه برای شناخت نظریه ظاهر بر اساس مقالات منتشر شده در ایران، و پس از آشنایی با این تأسیس و نهاد حقوقی، از منابع فارسی، خارجی و عربی بهره برداری گردید.

 

ج: سئوالات اصلی

 

می توان سئوالات مبهم و اصلی را که محور بحثها و بررسی ها در این رساله قرار گرفته با کمی تفضیل به شرح زیر تبیین کرد.

 

معنا و مفهوم نظریه ظاهر چیست؟ این مفهوم چگونه و به چه ترتیب در قلمرو حقوقی خصوصی ایران جای می گیرد و وقتی جایگاه و پایگاهی در این قلمرو می یابد چه تأثیری از خود بر جای می گذارد و چه تغییر یا تحولی در نظام حقوقی خصوصی ایران ایجاد می کند؟

 

اشخاصی که در روابط خود، ناگزیر از اعتماد به ظاهر و وضعیت هستند، چگونه از حمایت حقوق برخوردار می شوند و آیا حقوق از تصور مشروع آنان حمایت می کند؟ آیا این حمایت در حد جبران خسارات وارده به ثالث به جهت برآورده نشدن تصورات خلاف واقع وی از باب مسئولیت مدنی است یا اینکه باید از این حد فراتر رفت و به اعتماد کننده به ظاهر همان حقوقی را اعطاء نمود که انتظار بدست آوردن آن را داشت.

 

د : فرضیه

 

1.در فقه امامیه مبنای قواعدی مثل ید و لا ضرر  تئوری ظاهر است.

 

2.در مقررات مربوط به حقوق تجارت نظریه ظاهر بیشتر پذیرفته شده است تا در حقوق مدنی ،که ناشی از اختلاف اقتباس این دو قانون می باشد و همچنین ماهیت مقررات حقوق تجارت که سرعت در آن اهمیت اساسی دارد .که تئوری ظاهر یکی از ابزارهای مهم و قانونی برای اعتماد سازی اشخاص ثالث  و در نتیجه سرعت در معاملات می باشد.

 

 

 

ذ: اهداف

 

در انجام هر تحقیقی هدفی دنبال می شود و امید رسیدن به این هدف است که محقق را به تلاشی بر می انگیزد. هدف نهایی از انتخاب موضوع ” تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران ” به عنوان موضوع رساله، بررسی وضعیت کنونی مقررات کشورمان در مورد پذیرش این نظریه است. در تدوین مقررات کشورمان جزء در برخی از مقررات مربوط در شرکتهای تجاری اثری از پذیرش نظریه ظاهر وجود ندارد، حال این سئوال وجود دارد که آیا نظریه ظاهر در حقوق ایران پذیرفته شده یا نظریه ظاهر در حقوق ایران محجور مانده است که در تمام مراحل این رساله برای رسیدن به اهداف زیر تلاش گردیده است:

 

• رسیدن به شناخت دقیق از تئوری ظاهر و قلمرو آن در حقوق خصوصی ایران

 

• پیشینه تاریخی نظریه ظاهر و مبانی نظریه ظاهر در حقوق ایران مطلوبیت یا عدم مطلوبیت نظریه موصوف

 

• بررسی وضعیت فعلی حقوق مدنی و حقوق تجارت ایران در مورد پذیرش نظریه ظاهر

 

• ارائه پیشنهاداتی در جهت چگونگی حمایت از اشخاص ثالث اعتماد کننده به ظاهر در حقوق ایران

 

 

 

 

هـ : تقسیم بندی مطالب و توجیه آن

 

گام اول در بررسی نظریه، شناخت این مفهوم می باشد، لذا فصل اول را که شامل پنج مبحث می باشد به شرح ذیل بررسی کرده ایم: فصل اول را تحت عنوان مفاهیم و کلیات بررسی می نماییم که در این فصل مفهومی از نظریه ظاهر ارائه داده ایم. در مبحث دوم قلمرو نظریه در حقوق خصوصی ایران به تفکیک در حقوق مدنی و تجارت و در فقه بررسی کرده ایم. در فقه مفهوم ظاهر و اقسام ظاهر را بررسی نموده، سپس در مبحث سوم از فصل اول پیشینه تاریخی نظریه ظاهر را در حقوق فرانسه و رم بررسی کرده ایم، در مبحث چهارم مبنای نظریه ظاهر که شامل مبنای فلسفی و عقلی و مبنای حقوقی می باشد را مورد بررسی قرار داده و در نهایت در مبحث پنجم فصل ارکان نظریه ظاهر را که شامل سه رکن اساسی می باشد مطرح و بررسی کرده ایم از آنجایی که موضوع رساله بررسی تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران است دو فصل دوم و سوم را به بررسی تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران اختصاص داده ایم که فصل دوم را به اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق مدنی ایران که شامل دو مبحث مالکیت ظاهری و وکالت ظاهری می باشد می پرداخته ایم که در مبحث اول مفهوم و مبنای نظریه مالکیت ظاهری، شرایط تحقق مالکیت ظاهری، آثار و مصادیق مالکیت ظاهری در حقوق ایران را به تفکیک طرح و بررسی کرده ایم. مبحث دوم فصل دوم را به بررسی وکالت ظاهری اختصاص داده ایم: که ابتدائاً مفهوم وکالت ظاهری و شرایط تحقق آن را بررسی کرده ایم، سپس وکالت ظاهری در فقه و حقوق ایران را به تفکیک در فقه و حقوق ایران مورد بررسی قرار داده ایم.

 

در مبحث بعدی این فصل به بررسی تئوری حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده، تئوری نمایندگی مبتنی بر اختیارات ظاهری ( غیر ارادی ) و در نهایت تئوری اصیل افشاء نشده ( مخفی ) را مطرح کرده ایم.

 

در فصل سوم اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق تجارت را بررسی کرده ایم که شامل دو مبحث می باشد: در مبحث اول به تئوری ظاهر در اسناد تجاری پرداخته ایم و در مبحث دوم تئوری ظاهر در شرکتهای تجاری را بررسی کرده ایم.

 

در مبحث اول اصول و قواعد حاکم بر اسناد تجاری را به تفکیک بررسی کرده ایم و پس از ارائه مفهوم هر اصل یا قاعده، ارتباط آن با نظریه ظاهر را بررسی کرده ایم. قابل ذکر است علاوه بر مطالب فوق، قلمرو نظریه ظاهر در اسناد تجاری و مبنای نظریه عمومی اعتماد به ظاهر در اسناد تجاری و مقایسه آن با نظریه  Theorie De L’ Apparence را مطرح نموده ایم و در نهایت در مبحث دوم فصل سوم تئوری ظاهر به تفکیک در شرکتهای تجاری (تضامنی، سهامی و با مسئولیت محدود ) را بررسی کرده ایم.

 

در خاتمه نتایجی را که از مطالعه مباحث فوق الذکر بدست آمده را ارائه نموده و پیشنهاداتی در حد توان و بضاعت بدست آمده مطرح کرده ایم. امیدوارم این سعی علمی مورد قبول اساتید محترم واقع گردد.